La inaplicación de la reforma del despido por absentismo del trabajador a ausencias anteriores a su entrada en vigor. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2013

AutorJosep Moreno Gené
Páginas1-13

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1. La reforma del despido por absentismo del trabajador y los problemas derivados de su entrada en vigor

La redacción actual del apartado primero del artículo 52 d) ET prevé la posibilidad de que el contrato de trabajo pueda extinguirse "por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses". El apartado segundo del citado precepto matiza el alcance de dicha causa extintiva del contrato de trabajo al prever que no se computarán como faltas de asistencia las enumeradas de un modo expreso en dicho precepto. Entre las causas computables para actuar esta causa de extinción del contrato destacan las ausencias por enfermedad o accidente no laboral, aún justificadas, inferiores a una determinada duración, las cuales se configuran como el origen más habitual de las inasistencias justificadas que penaliza el artículo 52 d) ET.

El artículo 52 d) ET, por tanto, no habilita al empresario a extinguir el contrato de los trabajadores ante cualquier ausencia de los mismos, sino que únicamente se apareja esta posibilidad a aquellos supuestos de absentismo que el legislador considera suficientemente relevantes1. Tradicionalmente, esta relevancia o suficiente entidad del absentismo se había vinculado al cumplimiento simultáneo de una doble exigencia cuantitativa. La primera exigencia, vigente aún en la actualidad, consiste en que el

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número de faltas de asistencia del trabajador que va a ser despedido supere un determinado porcentaje. La segunda exigencia, suprimida inicialmente por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (en adelante, Real Decreto-Ley 3/2012) y, posteriormente, por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (en adelante, Ley 3/2012)2, consistía en que el resto de la plantilla del centro de trabajo también superara una determinada barrera de absentismo en los mismos períodos de tiempo tenidos en cuenta para determinar las faltas de asistencia del trabajador, la cual, si bien se había fijado inicialmente en un 5%, tras la reforma introducida por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (en adelante, Ley 35/2010)3había quedado reducida al 2,5%.

Tras la Ley 3/2012, por tanto, para que las ausencias al trabajo del trabajador sean relevantes a los efectos de esta causa de extinción del contrato será suficiente con que el número de faltas de asistencia del trabajador que va a ser despedido supere un determinado porcentaje, habiéndose suprimido, por el contrario, cualquier exigencia de que el empresario sufra al mismo tiempo un determinado nivel de absentismo global.

La eliminación de la exigencia de que el empresario sufra un determinado nivel de absentismo global incide necesariamente en el fundamento de esta causa de extinción del contrato, puesto que permite proceder a la misma en cuanto se constata la excesiva onerosidad que suponen para el empresario las faltas de asistencia al trabajo de un determinado trabajador sin necesidad de constatar al mismo tiempo los perjuicios que para el normal funcionamiento y la productividad de la empresa acarrea la concurrencia de un determinado nivel global de absentismo, amparándose aún más si cabe de este modo el interés del empresario de extinguir la relación laboral que se considera excesivamente onerosa frente al interés del trabajador en conservar su puesto de trabajo. La supresión del requisito del absentismo total de la plantilla supone, por tanto, un indiscutible debilitamiento de esta causa de extinción del contrato, no en vano, al suprimirse el umbral colectivo de absentismo se hace desaparecer el único elemento objetivo con que poder presumir, que no acreditar, un perjuicio al empresario por inasistencia4. Se introduce así de un modo buscado por el legislador una fuerte presión

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dirigida a que el trabajador renuncie a situaciones de ausencia al trabajo plenamente justificadas por el miedo a estar por encima de los umbrales fijados en la normativa, fomentándose de este modo un cierto "presentismo" de los trabajadores en la empresa por miedo a perder su puesto de trabajo.

Una reforma tan intensa de esta causa extintiva como la expuesta, como no podía ser de otro modo, enseguida levantó fuertes críticas en un sector de la doctrina, que tras mantener que "el nuevo art. 52 d) ET permite el despido del trabajador por enfermedad justificada por los servicios médicos salvo que la enfermedad sea de larga duración" y que "la finalidad de la norma es clara, establecer un principio de sospecha sobre la morbilidad de corta duración, y otorgar la amenaza del despido como forma de conseguir que el trabajador y la trabajadora acudan enfermos al trabajo y no hagan uso de la asistencia sanitaria a la que tienen derecho", concluía que "es evidente la contradicción de este precepto con el art. 6 del Convenio 158 OIT, y asimismo su contraste con el reconocimiento constitucional del derecho a la salud de los ciudadanos españoles"5.

Más allá de las valoraciones que deba merecer la supresión del requisito del absentismo total de la plantilla, la entrada en vigor de esta nueva redacción del artículo 52 d) ET también ha comportado indudables dificultades prácticas. Entre estos aspectos problemáticos se encuentra la cuestión de determinar si resulta aplicable la actual configuración del artículo 52 d) ET a las ausencias del trabajador anteriores a la entrada en vigor de la nueva redacción de la norma y, por tanto, puede procederse al despido del trabajador aunque no se acredite el absentismo colectivo exigido al respecto, o si, por el contrario, ha de aplicarse la redacción vigente cuando se produjeron las ausencias, en cuyo caso no procedería el despido del trabajador si no se acreditara que el absentismo de la plantilla asciende al 2,5% exigido en la normativa a la sazón vigente. En consecuencia, ya desde un primer momento, la doctrina constató que "puede resultar problemático a la hora de tomar una decisión de despido por absentismo si las ausencias que provocan el cese (verificadas en un momento anterior a la entrada en vigor del RDLML) son susceptibles de ser tenidas en cuenta sin considerar el absentismo total de la plantilla del centro". A tal efecto, se mantenía que "desde luego, cabe el despido por ausencias anteriores, al amparo de la nueva redacción, cuando concurriese el requisito de absentismo colectivo que venía recogiendo la norma", por el contrario, se

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consideraba que "es dudoso si cabe el despido cuando concurre la causa solo al amparo

de la nueva redacción (que no de la vieja)"6.

Ante esta tesitura, la doctrina se ha mantenido dividida. A favor de que proceda esta extinción se han alegado varios argumentos: "la norma no descarta esta aplicación y está en vigor; no se trata de una sanción (despido disciplinario) sino de una medida de rentabilidad empresarial" y, en consecuencia, "en la medida en que es el del despido el momento que fija el régimen aplicable sin que tal solución infrinja la prohibición constitucional de irretroactividad, a la hora de valorar las ausencias habremos de estar a la norma vigente en tal momento, con independencia de que éstas se hayan producido antes o después de su entrada en vigor"7. En contra, se ha alegado que "se acaban valorando unos hechos con arreglo a norma posterior a su acaecimiento, en contra de la seguridad jurídica y con cierta semejanza a una restricción de derechos retroactiva"8.

Como no podía ser de otro modo y como se expondrá en los apartados siguientes, esta problemática ha sido abordada por los tribunales, los cuales han adoptado al respecto posicionamientos no ya diversos, sino contradictorios, lo cual ha motivado que el Tribunal Supremo haya tenido que resolver definitivamente la cuestión en su sentencia de 16 de octubre de 2013 objeto de este comentario, posteriormente ratificada por la sentencia de 3 de diciembre de 2013 y de 20 de febrero de 2014.

2. El antecedente inmediato: los problemas derivados de la entrada en vigor de la reforma del despido por absentismo laboral de 2010

Como ya se ha avanzado, aunque la Ley 35/2010 no eliminó totalmente la exigencia de un determinado nivel de absentismo global en la empresa para que pudiera operar esta causa de extinción del contrato, como se demandaba desde diferentes ámbitos, sí que la limitó sustancialmente al reducirse en un nada despreciable 50%. En consecuencia, tras la reforma laboral del 2010 el nivel de absentismo global de la empresa que se consideraba que suponía una anomalía en la gestión del personal que trascendía de una concreta relación laboral presentando una dimensión colectiva se fijó en el 2,5 por 100. Este pasó a ser, por tanto, el porcentaje que atribuía al empresario la facultad de extinguir el contrato de trabajo por considerarse que los niveles globales de absentismo

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que soportaba eran altos, presumiéndose en este punto que ello le acarreaba una disfunción o perjuicio importante para el normal funcionamiento de la empresa9.

La entrada en vigor de esta nueva redacción del artículo 52 d) ET dada por la Ley...

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