STS 1923/2001, 9 de Enero de 2002

El Juzgado de Instrucción número 6 de Valencia, incoó Diligencias Previas con el número 6 de 1998, contra Juan María Y Blas , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Tercera, con fecha veinte de septiembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Los acusados Blas , de 26 años de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 27 de diciembre de 1993 por un delito de robo con violencia a la pena de 4 años 2 meses y 1 día de prisión menor, y Juan María de 32 años de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 14 de febrero de 1994 por un delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión menor, 13 de febrero de 1992 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión menor, el día 5 de enero de 1998, sobre las 16 horas, se encontraban ambos en la plaza Juan de Villagrasa de Valencia cuando se pusieron en contacto con Luis Andrés , toxicómano, comenzando a caminar los tres juntos hacia la calle Santa Teresa, donde Luis Andrés entregó una cantidad de dinero a Blas y mientras Juan María vigilaba que nadie los viese, Blas le entregó una bola que se sacó de la boca, introduciéndosela aquel inmediatamente en la suya, resultando se 0,22 gramos de heroína, operación que fue vista por la policía.

El acusado Juan María , una vez en los calabozos, se opuso y forcejeó con los agentes para ser introducido en los mismos.

La heroína es sustancia que causa grave daño a la salud, de circulación prohibida en España y sujeta al control internacional de estupefacientes y psicotrópicos. Su precio en el ilícito mercado alcanza las 10.000 pts. gramo.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos a Juan María y Blas , como criminalmente responsable en concepto de autores, del delito de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en Blas , y con la concurrencia de la agravante de reincidencia en Juan María , a la pena de 3 años de prisión, multa de 10.000 ptas. para el acusado Blas , y 6 años de prisión y multa de 10.000 ptas. para el acusado Juan María , y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Declaramos la solvencia de los acusados aprobando los autos que a tal fin dictó el Instructor en fecha 2 de diciembre de 1998 y 30 de diciembre de 1998, respectivamente.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los acusados Juan María Y Blas , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. invocándose vulneración del art. 368 del CP. por aplicación indebida y del art. 24 de la CE. en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. se invoca la indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP. al acusado Juan María .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión de ambos motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día quince de octubre del año dos mil uno.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- El motivo primero del recurso de casación de Juan María Y Blas se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., al considerar el Tribunal "a quo" que los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso segundo del CP., siendo así que se ha infringido el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE. y el más clásico de "in dubio pro reo".

En el desarrollo del motivo se pone de relieve que lo que se denuncia por el recurrente es la falta de prueba de cargo bastante demostrativa de los hechos imputados a los acusados y concretamente de la venta por parte de ellos de droga a Luis Andrés . Según el recurso, la Audiencia estimó probada tal actuación de Juan María y Blas por las declaraciones en el juicio oral de dos de los tres policías que intervinieron en la detención de los acusados, y por la lectura en dicho acto procesal del atestado, en cuanto en él se relataban las gestiones del tercer policía, fallecido antes de la celebración del juicio; estima el Tribunal sentenciador que tales pruebas deben prevalecer frente a las manifestaciones autoexculpatorias de Juan María Y Blas .

Pues bien, los recurrentes entienden que la prueba con que contó el Organo Judicial "a quo" y que ponderó como demostrativa de los hechos delictivos no era suficiente para dar por sentado que hubo tráfico de la droga intervenida por parte de los acusados, mediante su transmisión o venta a Luis Andrés .

Se considera en el recurso que el informe del atestado policial equivalía a una mera denuncia, que debía haber sido, ratificada a presencia judicial, y nunca el policía fallecido la ratificó, por lo que dando sin más por cierta su versión se vulneró el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, los cuales no tuvieron oportunidad de preguntar ni a lo largo de la instrucción, ni en el juicio oral.

También se censura por los recurrentes el que nunca haya sido oído ni en fase policial ni en la instrucción judicial, ni en el juicio oral, al presunto comprador de la droga Luis Andrés , considerándose en el recurso que el Ministerio Fiscal debería haber traído a juicio a dicho testigo fundamental, para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba a los acusados.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, y consideró que era rechazable, al amparo del art. 884.4º de la LECrim. por haberse agrupado indebidamente en el mismo motivo, cuestiones casacionales diversas y que exigían un tratamiento separado, como la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por un lado, y la infracción de precepto penal sustantivo, por otro.

   Entiende el Ministerio Fiscal que desvirtuaron la presunción de inocencia las pruebas que tuvo en cuenta la Audiencia Provincial de Valencia, y que se exponen en el Fundamento Primero de la sentencia recurrida, consistentes en las declaraciones de dos de los policías que observaron la operación de tráfico de droga y en la lectura de lo manifestado por el tercer policía fallecido.

3. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Convención de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966 (art. 14) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. de 31 marzo y 19 julio de 1988, 19 de enero y 30 de junio de 1989, 14 de septiembre 1990, 15 noviembre y 4 de marzo de 1995, 20 de enero de 1992, 5 de enero de 1993, 30 de septiembre de 1994, 10 de marzo de 1993 y 2o3, 727, 754, 821 y 882 de 1996) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.- .

   Comprobada por el Tribunal de casación la existencia de un mínimo de actividad probatoria, lo que no entra dentro de sus funciones, es un reexamen o nueva valoración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal enjuiciador, por corresponder tal ponderación a éste, según lo dispuesto en el art. 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia, para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) Si las pruebas se practicaron con observancias de las normas procesales y respeto de los derechos fundamentales; y d) Si las conclusiones probatorios del Tribunal sentenciador no contravienen leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   Conforme a lo establecido en el art. 717 de la LECrim., las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como estas según las reglas del criterio racional.

   Los informes y diligencias del atestado, como en general las actuaciones instructorias, sólo adquirirán valor de prueba enervadora de la presunción de inocencia, cuando sean reproducidas en el juicio oral, en condiciones que permita a la defensa del acusado someterlas a contradicción (STC. 80/86, 82/88, 201/89, 161/90, 80/91, 282 y 328/94, y sentencias de esta Sala de 25.2.89, 23.6 y 6.11.92 y 3.3.93). Las declaraciones policiales carecen de valor probatorio de cargo, si no se ratifican ante el Juzgado o en el juicio oral por los que las emitieron, o si no las corroboran los funcionarios policiales ante los que se prestaron (STC. 47 y 80/86, 161/90, 80/91 y 51/95, y sentencias de esta Sala de 1.12.95 y 304/96 de 8.4, 617/97 de 3.5 y 160/2000 de 9.3).

   Recientes sentencias de este Tribunal (420/96 de 6.5, 422/96 de 13.5, 516/96 de 12.7m 563/96 de 20.9 y la de 10.2.97 y 621/2001 de 11.4), han señalado que el testimonio de referencia puede desplazar o sustituir al directo en aquellos casos de imposibilidad de comparecencia del testigo presencial al juicio oral, debiendo incluirse en tales casos aquellos supuestos en que el testigo se encuentre en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación.

   En cuanto al principio jurídico "in dubio pro reo", la jurisprudencia de esta Sala (SS. 16.9.88, 21.12.89, 9.2.94 y 27.2.96) ha considerado que no constituye ningún precepto penal de carácter substantivo, ni norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, por lo que no puede ser invocado por el cauce del art. 849.1º de la LECrim., salvo supuestos excepcionales, cuando el Juzgador haya condenado, pese a poner de relieve en la sentencia sus dudas respecto a la autoría del hecho (SS. de 6 y 10.7.92 y 159/2000 de 28.6).

4. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, y de conformidad con el dictamen del Fiscal expuesto en el apartado Segundo, el motivo primero del recurso de casación debe ser desestimado, por las razones que seguidamente se exponen:

   1. El Tribunal sentenciador tuvo en cuenta pruebas demostrativas de las imputaciones delictivas vertidas contra los acusados, consistentes fundamentalmente en las declaraciones prestadas en el juicio oral por los Policías NUM002 y NUM003 , en las que dieron un testimonio directo respecto a la entrega por Blas de la bola de heroína a Luis Andrés , mientras Juan María realizaba actividades de vigilancia, y facilitaron un testimonio indirecto en relación a la precedente entrega de dinero por Luis Andrés a Blas , en cuanto que tal dato les constaba por habérselo comunicado el policía NUM000 , que falleció antes de la celebración del juicio.

   2. Puede atribuírse valor probatorio también a la declaración prestada por dicho funcionario policial en el atestado, ya que fue leída en el juicio oral a petición del Fiscal, y el Agente NUM001 que actuó de secretario en las diligencias policiales, en el acto del juicio oral ratificó el contenido del atestado, y por tanto corroboró lo manifestado por el policía NUM000 .

   3. La falta de interrogatorio al testigo principal y más directo -el comprador de la heroína Luis Andrés - no invalida el testimonio de los policías NUM002 y NUM003 , porque estos testigos dieron una versión directa de lo por ellos visto y no pueden considerarse testigos de referencia, y porque además el Juzgado instructor practicó todas las gestiones precisas para conseguir la localización y citación de Luis Andrés , sin lograrlo, como lo revelan las actuaciones obrantes a los folios 22, 35, 43, 50, 51, 53, y 55. La falta de proposición por el Fiscal de Luis Andrés como testigo, en su escrito de acusación, fue indudablemente debida a que se desconocía su paradero. La defensa de los acusados, que se adhirió a la prueba propuesta por el Fiscal, tampoco propuso como testigo a Luis Andrés

   4. Finalmente, según la doctrina relativa al principio "in dubio pro reo" expuesta en el último párrafo del precedente apartado 3, dicho principio no es aplicable al caso enjuiciado, ya que el Tribunal enjuiciador en la sentencia recurrida, no manifiesta duda sobre la culpabilidad de los acusados.

1.- En el segundo motivo del recurso de casación se alega la aplicación indebida de la circunstancia 8ª del art. 22 del CP. por haberse apreciado incorrectamente la agravante de reincidencia al acusado Juan María , ya que las condenas tenidas en cuenta como antecedentes penales de dicho acusado deberían de haber sido canceladas de oficio, conforme al art. 136 del mismo Cuerpo Legal.

Según el recurrente, la sentencia última que recoge el relato fáctico, que ganó firmeza el 14 de febrero de 1994, y que le impuso a Juan María una pena de un año de prisión menor, se cancelaría a los dos años a partir del cumplimiento de la misma, y estaría por tanto cancelada en la fecha de los hechos ahora enjuiciados, el 5 de enero de 1998.

2. - El Ministerio fiscal impugnó el motivo, por entender que el Tribunal enjuiciador debería haber tenido en cuenta la última sentencia dictada contra Juan María , según el certificado de antecedentes penales, que es la impuesta el 26 de febrero de 1994, firme el 27 de abril siguiente, en la que se le condenó a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor por un delito contra la salud pública, la que no podía estimarse cancelada en la fecha de los hechos. Estima el Ministerio Fiscal que la Audiencia omitió consignar tal condena en la narración histórica, por error material, siendo indudable que con base en dicho antecedente no cabía considerar indebidamente aplicada la agravante de reincidencia.

3. - El motivo segundo del recurso debe ser estimado, ya que se estima indebidamente aplicada la regla 8ª del art. 22 del CP. de 1995, con apoyo en los hechos declarados probados, y se considera que no procede por tanto aplicar la agravante de reincidencia a Juan María , puesto que los antecedentes reseñados en el relato fáctico -los originados por las sentencias firmes de 13.2.92 y 14.2.94-, estarían cancelados con anterioridad a la fecha de los hechos de autos, aplicando las normas del art. 118 del CP. de 1973, y no deberían computarse a efectos de reincidencia, según lo establecido en el último párrafo de la regla 8ª del art. 22 del CP. de 1995.

En cuanto a la condena de 26.2.94, firme el 25 de abril siguiente, citada por el Ministerio Fiscal, en la que se le impuso a Juan María la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor por un delito de tráfico de drogas, que consta en el certificado de antecedentes penales del acusado, al folio 49 de las Diligencias previas, tal antecedente no puede ser tenido en cuenta, por no haber sido recogido en la narración histórica.

III.

En la realización del delito de tráfico de drogas imputado a Blas y Juan María no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y por ello, y aplicando la regla 1ª del art. 66 del CP., y ponderando la poca entidad del hecho delictivo cometido, procede imponer la pena mínima autorizada por la Ley.

Que debemos condenar y condenamos a Juan María Y Blas , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena a cada uno de ellos de tres años de prisión, y se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre multa y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.