La (in) conveniencia de criminalizar el chantaje
| Autor | José Milton Peralta |
| Cargo | Universidad Nacional de Córdoba-CIJC-CONICET |
| Páginas | 359-375 |
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El ilícito chantaje representa un acertijo tanto moral como jurídico. En este, el «autor» (C) trata de conseguir de su «víctima» (V) una conducta lícita bajo la amenaza de, en caso contrario, realizar por sí mismo un acto lícito que a esta le resultaría indeseable. El ejemplo prototípico de este delito es el de la amante despechada que se acerca a quien la rechaza y le dice: «Si terminas conmigo, le cuento lo nuestro a tu mujer».
La primera intuición es que C coacciona V y que, por ende, afecta su libertad de decisión. Pero esta idea no resiste un escrutinio un poco más profundo. Para que la libertad de V resulte afectada es necesario que C reduzca sus posibilidades de actuación, cercenándole alternativas de conducta lícitas. En el chantaje esto no ocurre, pues V no tiene derecho a que C no revele la información ni puede hacer nada lícito
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para evitarlo. Esa es una conducta que, dado el caso, debería tolerar. Con esto en mente, si C, en lugar de revelar directamente la información, le ofrece a V no hacerlo a cambio de otra conducta, lejos de reducir la libertad de V, la amplía. V ahora cuenta con una alternativa de acción que antes no tenía. Ahora puede evitar lícitamente que C revele la información al decidir no abandonar a su amante 1.
Esto no quiere decir que V esté contenta con la situación en la que se la coloca. Seguramente, preferiría no recibir esa oferta y contar con el silencio de C sin ningún costo. Pero dado el mundo como es (que C cuenta con la información) y las facultades que el derecho nos concede (que C tiene permitido revelarla) el chantaje no reduce la libertad de V.
Por cierto, en el ámbito comercial nos vemos sometidos con frecuencia a situaciones de estas características que no son delito. Estos supuestos se han dado en llamar «negociaciones duras» (hard bargainings). Por ejemplo: Usted instala un establecimiento de venta de agroquímicos y pretende comerciar con un producto de una marca mía muy prestigiosa. Yo estoy dispuesto a permitírselo bajo una condición: que usted venda, además, otro de mis productos, uno de segunda marca y escasa reposición. Esto a usted le resulta muy inconveniente, pues implica un capital estancado difícil de soportar financieramente. Pero si no las realiza, yo me abstendré de dejarle vender lo que usted desea y le otorgaré ese derecho a su competidor, algo que para usted sería muy inconveniente.
Aquí amenazo con una conducta lícita a cambio de otra conducta lícita y seguro usted preferiría comercializar mis productos sin estos condicionamientos. Pero dado el mundo como es (yo poseo ese producto) y las facultades que el derecho nos concede (y puedo vendérselo a la competencia en lugar de a usted), mis condicionamientos son opciones adicionales para que usted pueda trabajar. Y por cierto, esto ocurre también en cada regateo comercial o salarial 2.
A pesar de esta similitud, la mayoría de los teóricos afirma que el chantaje deber ser un delito y que las negaciones duras deben estar permitidas 3. Para justificarlo, se esmeran en encontrar una diferencia valorativa entre ambas formas de actuar. Muchos lo hacen buscando
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qué tiene de incorrecto en sí el chantaje. Otros, en cambio, evalúan cuáles serían las consecuencias de su permisión. En lugar diferente me he ocupado en detalle sobre los intentos del primer tipo 4. Creo que hasta ahora han resultado infructuosos. Por eso, aquí me interesa ocuparme de las teorías consecuencialistas. Estas son de índole diversa. Algunas dicen que la permisión del chantaje conduciría a la comisión de más delitos (infra II), otras que su legalización funcionaría como un estímulo para invadir esferas de privacidad (infra III) y un tercer grupo habla de lo socialmente ineficiente que resultaría admitir esa especie de conductas (punto IV). Mi conclusión será que estas teorías también son insatisfactorias para justificar por qué el chantaje debe ser un delito.
Richard Epstein reconoce la similitud entre el chantaje y las negociaciones duras 5. Afirma que aquel no puede ser criminalizado «solo por lo que es», sino que también se debe tener en cuenta «aquello a lo que necesariamente conduce» 6. Para evaluar esto, hay que distanciarse de cada acto individual y preguntarse «cómo sería el mundo si el chantaje fuera legalizado» 7. La minuciosa descripción que realiza Epstein, puede resumirse en dos puntos principales:
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Primero, sostiene que su permisión dejaría un mercado abierto para un conjunto de instituciones sociales que explotarían las ganancias de esta actividad legal. Allí habría espacio para la empresa Chantaje S. A. Esta pondría avisos en los diarios para comprar información y luego vendérsela a V. Estas adquisiciones de datos se deberían formalizar en contratos, con detalles con los deberes de las partes, especialmente el de que el vendedor no vuelva a vender su mercadería a otra sociedad o persona. Chantaje S. A. tendría que verificar cómo se adquirió la información y si es precisa y debería contar con acciones legales en caso de testimonios falsos o violación de las cláusulas del contrato 8. Y todo esto con la ignominiosa actividad del chantaje.
Sin embargo, hasta aquí no se ha dicho nada de por qué el chantaje es ignominioso. Solo se ha dicho que su permisión conduciría a
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más chantajes. Algo que probablemente ocurriría con muchas conductas delictivas si dejaran de estar prohibidas, pero que no explican por qué tienen que estar prohibidas. Aquí Epstein agrega que ese carácter le viene dado por el hecho de que con el chantaje se engaña a un tercero (T), que puede ser o bien un particular o bien la sociedad, a quien se priva de la información que se oculta 9.
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Por otro lado, la legalidad del chantaje conduciría a delitos de otro tipo. Como con este normalmente se exige dinero, una víctima que no tenga todo lo que se le requiere se encontrará en problemas. Al principio, recurrirá a créditos, hasta que ya no pueda conseguirlos. Luego pensará en pedir prestado a conocidos, pero sabiendo que le preguntarán para qué lo necesita, deberá abandonar esa idea. Por ello, al final, se verá obligada a cometer estafas, robos u otros tipos de hechos contra propiedad para satisfacer los deseos de su acreedor 10. Esto, que podría ocurrir con cualquier chantaje, además será más intenso en la medida en que la operación sea llevada a cabo por Chantaje S. A. La empresa tendrá una pericia especial para sacarle el mayor rédito posible al secreto. Estas consecuencias que tendría la legalización del chantaje lo distinguen de las negociaciones duras. Allí no se engaña a ningún tercero ni hay riesgo de la comisión de delitos (adicionales).
A pesar del impacto que una imagen como esta genera, la tesis de Epstein no logra convencer. Me ocuparé de cada punto por separado.
Respecto de a), la objeción principal es que, a pesar de lo que Epstein mismo predica, para que el argumento funcione es necesaria una justificación deontológica de la criminalización del chantaje. Hace falta saber por qué cada acto de chantaje está mal en sí, para que la imagen de Chantaje S. A. justifique su criminalización. Si el chantaje no es incorrecto en sí mismo, es difícil ver cómo la producción de más o de mejores chantajes pueda hacer que estos sean algo incorrecto.
Epstein se percata de esto y afirma que el chantaje es una forma de engaño a un tercero que se ve privado de información. Se le pueden formular numerosas objeciones a esta justificación de la incorrección del chantaje 11. Pero aun dejando eso de lado, si este fuera el punto, no parecen necesarios argumentos consecuencialistas para justificar su criminalización. Se lo prohibiría por la misma razón que se prohíbe cualquier delito que genere un daño sobre terceros.
Una manera de rescatar este argumento de Epstein es pensar que cada acto de chantaje en sí es insuficiente para criminalizarlo. Que es necesario que este se configure repetidamente. La posibilidad de un
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delito acumulativo está excluida, porque los distintos hechos no afectan al mismo objeto del bien jurídico. Pero se podría decir que el chantaje ocasiona un pequeño daño individual, que solo tiene sentido prohibir si se realiza en masa. Algo así como un delito de bagatelas que por su multiplicación se transforma en algo socialmente molesto 12. Como el argumento es consecuencialista, no hace falta indagar si cada sujeto se merece el castigo que se le impone, sino solo si este es necesario para contrarrestar aquello que se quiere evitar 13.
El problema central de esta última idea es que es más que dudoso que la criminalización del chantaje reduzca la cantidad de daños que tiene en mente Epstein. Justamente algo que parece caracterizar esa conducta es que si C no tuviera posibilidad de chantajear a V, de todos modos no revelaría la información. Como luego veremos, esta expectativa (contra)fáctica es lo que está en el centro de las teorías que entienden que el problema del chantaje radica es su ineficiencia 14. Las razones para suponer que la información no se revelaría si no se pudiera perpetrar el chantaje son diversas, pero se pueden mencionar aquí las más importantes: la falta de un interés personal en C para que la información se revele (a C normalmente no le importa que T sea «engañada») y la dificultad de encontrar un comprador de la información distinto de V (los potenciales clientes son difusos y es complicado vender información sin revelarla primero) 15. Es decir que el engaño producto...
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