STS, 3 de Junio de 2004

En escrito de 14 de febrero de 2.003 el Procurador de los Tribunales D. Aníbal Bordallo Huidobro en nombre y representación de D. Ramón procedió a interponer el presente Recurso Contencioso Administrativo contra el Real Decreto 138/2003, de la Presidencia del Gobierno de 3 de febrero de 2.003, cuyo tenor literal es el siguiente: "Que el Ministro de Hacienda sustituya al Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía en la resolución del expediente disciplinario que, por acuerdo adoptado el 1 de febrero de 1.994 por el Consejo Ejecutivo del Banco de España, se sigue al Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), y a quienes ostentaban cargos de administración o dirección en este, por la comisión de infracciones calificadas de graves y muy graves en la Ley 26/1988, de 29 de julio, y en la Ley 13/1994, de 1 de junio."

Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo y reclamado el expediente administrativo, en escrito de 18 de noviembre de 2.000, se procedió a formalizar la demanda, en la que la parte actora, tras alegar los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que consideró oportunos, interesaba "1º Declare la nulidad de dicho Real Decreto por no ser conforme al ordenamiento jurídico; y 2º Ordene a la Administración demandada la adopción de cuantas medidas lleve aparejadas la plena efectividad de la mencionada declaración y anulación, incluida la del uso que del Real Decreto impugnado se haya podido hacer por el Excmo. Sr. DIRECCION000, don Plácido."

En escrito de 16 de diciembre de 2.003, el Abogado del Estado, contestó a la demanda interesando se dicte "sentencia por la que: desestimando la pretensión de la actora y resolviendo que el Real Decreto los preceptos impugnados del Real Decreto 138/2.003, de 3 de febrero, es plenamente ajustado a Derecho".

Por el Procurador D. Emilio García Guillén en nombre y representación del Banco Español de Crédito, S.A. se presentó escrito de contestación a la demanda de fecha 19 de enero de 2.004 en el que se exponen las alegaciones siguientes: "Mi representada Banco Español de Crédito, S.A. ha asumido la posición procesal de recurrido en el presente procedimiento, por lo que debería contestar a la demanda defendiendo el mantenimiento del Real Decreto 138/2003, que impugna el recurrente. Sin embargo, la defensa de la legalidad de esta disposición estaría en contradicción con la impugnación que mi representada ha realizado de la Orden del DIRECCION000 de 6 de febrero de 2.003, que puso fin al expediente sancionador antes referenciado, y que fue dictada en ejercicio de la sustitución dispuesta por el Real Decreto impugnado en este recurso. Por este motivo, nuestras alegaciones en el recurso que se contesta mediante el presente escrito, se reconducen a ratificarnos en las alegaciones que en su momento realizamos en el escrito de formalización del recurso contencioso administrativo que se sigue ante esa Sala con el número 264/2.003, interpuesto por Banco Español de Crédito, S.A. contra la Orden del DIRECCION000 de 6 de febrero de 2.003, que puso fin al expediente sancionador núm. IE/BP-1/94, y que se dictó en virtud de la sustitución acordada por el Real Decreto impugnado en el presente recurso contencioso administrativo". Termina suplicando "Que teniendo por presentado este escrito, se digne admitirlo y tener por cumplimentado el trámite de contestación de Banco Español de Crédito S.A. al recurso contencioso-administrativo número 10/2.003, promovido por la representación procesal de D. Ramón contra el Real Decreto número 138/2.003, de 3 de febrero".

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, por providencia de 21 de enero de 2.004 se acordó conceder al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de formalizar su escrito de conclusiones, lo que realizó en escrito de 23 de febrero de 2.004.

En escritos de 12 de marzo y 16 de marzo de 2.004, el Procurador Sr. García Guillén y el Abogado del Estado procedieron a evacuar el trámite de conclusiones, reiterando lo interesado en sus escritos de contestación a la demanda.

Conclusas las actuaciones, se procedió a señalar para su votación y fallo la audiencia del día 2 de junio de 2.004, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Se interpone este recurso contencioso administrativo por la representación procesal de D. Ramón contra el Real Decreto 138/2.003 de 3 de febrero, publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 30 de 4 de febrero de 2.003, "por el que se dispone que el DIRECCION000 sustituya al Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía en la resolución del expediente disciplinario que se sigue al Banco Español de Crédito S.A. (Banesto), así como a quienes ostentaban cargos de administración o dirección en el mismo. El Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía ha manifestado su voluntad de no intervenir en la resolución del expediente disciplinario que por acuerdo adoptado el 1 de febrero de 1.994 por el entonces Consejo Ejecutivo del Banco de España, hoy Comisión Ejecutiva, se sigue a Banesto así como a quienes ostentaban cargos de administración o dirección en el mismo, por la comisión de infracciones calificadas como graves y muy graves en la Ley 26/1.988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de la Entidades de Crédito, y en la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España. Analizadas las circunstancias concurrentes y la legislación aplicable al caso, resulta procedente acceder a la petición. En su virtud y en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 13.2 de la Ley 50/1.997, de 27 de noviembre del Gobierno, DISPONGO: Que el DIRECCION000 sustituya al Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía en la resolución del expediente disciplinario que por Acuerdo adoptado el 1 de febrero de 1.994 por el Consejo Ejecutivo del Banco de España, se sigue al Banco Español de Crédito S.A. (BANESTO) y a quienes ostentaban cargos de administración o dirección en el mismo, por la comisión de infracciones calificadas de graves y muy graves en la Ley 26/1.988, de 29 de julio y en la Ley 13/1.994, de 1 de junio".

Sostiene el recurrente la competencia de esta Sala con fundamento en lo dispuesto en los artículos 24 y 58 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como de los artículos 1,2 y 12 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, afirmándose por el Sr. Abogado del Estado que dicha competencia no corresponde a esta Sala ya que no se trata de un acto administrativo emanado del Consejo de Ministros como exige el artículo 12.1.a) de la Ley de la Jurisdicción sino de un acto del Presidente del Gobierno, como miembro individual de dicho órgano colegiado que adopta la forma, por exigencia legal, de Real Decreto. Y entiende el representante de la Administración del Estado que resulta más procedente considerar que la competencia corresponde a la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional conforme a lo dispuesto en el artículo 11.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, en cuanto -y son palabras del Abogado del Estado- «el Presidente del Gobierno actúa en este caso como un Ministro de especial cualificación y jerarquia, el superior jerárquico de los que integran el Gabinete o Consejo de Ministros».

No obstante lo anterior, la representación del Estado no solicita formalmente la abstención de esta Sala del conocimiento del recurso por considerarlo innecesario, habida cuenta -dice- de que se trata de una cuestión que, en su caso, debe ser apreciada de oficio por el propio Tribunal conforme a lo que dispone el artículo 7.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción.

Entiende esta Sala que la cuestión, en los términos planteados, acerca de la competencia de la Sala debe ser resuelta teniendo en cuenta la especial naturaleza de la figura del Presidente del Gobierno, que en modo alguno puede ser considerado como un Ministro cualificado a la vista de las funciones que al mismo atribuye la Ley del Gobierno en su artículo 2, plenamente diferenciadas de las que corresponden al resto de los Ministros y que se contienen en el articulo 4º de dicha Ley; de ello se deduce que la competencia para el conocimiento del proceso no puede ser atribuida a la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, competente para el enjuiciamiento de actos emanados de Ministros. Por ello, y aun cuando el contenido del acto recurrido envuelve, bajo la forma de Real Decreto, una decisión del Presidente del Gobierno, y no del Gobierno como órgano colegiado, es lo cierto que el vacío existente en la materia ha de suplirse, ante la falta de competencia de otro órgano jurisdiccional, atribuyendo dicha competencia para conocer del recurso a esta Sala de la Jurisdicción en contra de lo que sostiene en su contestación a la demanda el Sr. Abogado del Estado, aun sin reflejo en el suplico.

Antes de entrar en el concreto examen de la cuestión de fondo que el recurso plantea es necesario poner de relieve que el expediente administrativo está integrado, exclusivamente, por la propia resolución del Excmo. Sr. Presidente del Gobierno antes transcrita junto con la comunicación del Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda al Director General del Secretario del Gobierno con fecha 31 de enero de 2.003 relativa a la aprobación del Real Decreto del Presidente del Gobierno por parte del Ministerio de Hacienda, sin que existan otros documentos, datos o antecedentes integrantes del expediente administrativo lo que ratifica, en la comunicación de 10 de septiembre de 2.003, el Subdirector General de Recursos, Reclamaciones y Relación con la Justicia del Ministerio de Hacienda, al afirmar que no hay constancia de ningún expediente instruido ni de otra documentación. Tampoco obra en el expediente administrativo ni en las actuaciones la decisión resolutoria del expediente disciplinario que, por referencias de las partes, se adoptó por el Ministro de Hacienda el 6 de febrero de 2.003.

Igualmente ha de dejarse constancia de que, solicitado por la parte actora que se completara el expediente, la misma, antes de contestar a la demanda, ya destacó, entre otros extremos, que ni existía en el expediente administrativo la manifestación de voluntad y petición del Vicepresidente Segundo para Asuntos Económicos y Ministro de Economía de no intervenir en la resolución del expediente disciplinario, ni tampoco análisis o informes de las circunstancias concurrentes que determinó la procedencia de acceder a esa petición ni de documentos justificativos de la elección llevada a cabo en la persona del Ministro de Hacienda para resolver el expediente disciplinario.

Con invocación de lo dispuesto en el articulo 12.1 de la Ley 30/1.992, se alega por la representación del recurrente, en defensa de sus pretensión anulatoria del Real Decreto, que en el acto objeto del recurso se ha incurrido en infracción del artículo 13 de la Ley 50/1.997 del Gobierno, sustancialmente concordante con el contenido del articulo 17 de la Ley 30/1.992, puesto que entre las causas legales que determinan la aplicación del criterio de la suplencia, que regulan los dos últimos preceptos mencionados, no está la voluntad de no intervenir en el expediente expuesta en el acto recurrido como causa para acordar la suplencia, lo que determina la inexistencia del presupuesto legal que autorice a hacer uso de lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Gobierno por lo que, en definitiva, el Real Decreto impugnado ha alterado la titularidad de la competencia para resolver un expediente disciplinario sin causa legal. Alega también el recurrente que, en cualquier caso, no debía producirse la suplencia en la persona del Ministro de Hacienda dado que, habiendo existido una Comisión de Estudio y Seguimiento, constituida al amparo de lo dispuesto en el artículo 53 del Reglamento del Congreso de los Diputados, para la intervención del Banco Español de Crédito, formó parte de sus miembros el entonces Ministro de Hacienda que, entiende el recurrente, tenía interés personal y directo en la resolución del expediente que el Real Decreto impugnado le atribuye dado que, según afirma, las gravísimas sanciones impuesta venían a confirmar las conclusiones de la Comisión del Congreso de la que formó parte el Ministro suplente.

En virtud de todo ello solicita la recurrente que se declare la nulidad del Real Decreto impugnado por su disconformidad con el ordenamiento jurídico y se ordene a la Administración demandada que adopte cuantas medidas lleve aparejada la plena efectividad de la mencionada declaración y anulación, incluida la del uso que del Real Decreto impugnado se haya podido hacer por el Excmo. Sr. DIRECCION000 D. Plácido.

Por su parte el Sr. Abogado del Estado alega en cuanto al fondo del recurso que la causa concreta por la que se acordó la suplencia no era sino la existencia de un vínculo de parentesco de consanguinidad en cuarto grado por parte del Vicepresidente Segundo del Gobierno con uno de los Administradores sancionados en el expediente y, en particular, con D. Jose María, primo carnal -según afirma el Abogado del Estado- del Sr. Vicepresidente del Gobierno "como es público y notorio", expresando el representante de la Administración que se acreditará oportunamente, mediante manifestación al efecto realizada por el propio Ministro de Economía, esta circunstancia de considerarlo necesario la Sala para mejor proveer.

Partiendo de ello, entiende que en el presente caso ha concurrido la circunstancia de abstención prevista en el artículo 28.2.b) de la Ley 30/1.992, y que la falta de invocación de dicho precepto constituye un puro defecto formal que no debe llevar a la anulación del acuerdo por aplicación de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común relativo a la conversión de actos viciados conforme al cual los actos nulos o anulables que sin embargo contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste.

Añade el Sr. Abogado del Estado, con carácter subsidiario a todo lo expuesto anteriormente, que «cuando se dictó el Decreto impugnado, era perfectamente sabido que el Sr. Ministro de Economía iba a estar ausente de su despacho el día previsto para la firma de la resolución del expediente disciplinario en cuestión -día 6 de febrero de 2.003-, para atender otros compromisos previstos para ese día. Lo que efectivamente ocurrió, por lo que hubiera resultado imposible firmar la orden resolutoria del expediente referido. Concurrió pues, -sigue afirmando el representante de la Administración-, de hecho el presupuesto de la suplencia que previenen los artículos 17 de la Ley 30/92 (en cuyo sentido cabe traer a colación también la STS, Sala de lo Militar, de 10 de abril de 2.000 F.D. Segundo) y 13 de la Ley 50/97, para los casos de ausencia de uno de los miembros del Gobierno, supuesto en el que, como rezan dichos preceptos, por decisión de nuevo del Presidente del Gobierno, será sustituido por otro miembro del Gobierno. Particular éste que si, en atención a las circunstancias del caso, la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos lo estima preciso para mejor proveer, se acreditará oportunamente».

La única causa, expresada literalmente en el Real Decreto recurrido como motivación del expreso ejercicio por el Excmo. Sr. Presidente del Gobierno de las atribuciones que le confiere el articulo 13.2 de la Ley 50/97 de 27 de noviembre, del Gobierno, es la voluntad de no intervenir en la resolución del expediente disciplinario manifestada por el Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía; y a tal única circunstancia y motivación de la decisión ha de estarse, sin que por esta Sala pueda sustituirse dicha motivación, determinante de la aplicación de la norma de la Ley del Gobierno reguladora de la suplencia, y pese a la voluntarista afirmación del Sr. Abogado del Estado, por ninguna otra circunstancia ajena a la sola voluntad del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos manifestada expresamente y contenida en el acto recurrido como causa única de la decisión. Quiere decirse que es esta exclusiva causa la que ha de considerarse a efectos de enjuiciar la legalidad del acto administrativo, sin que podamos tomar en consideración las manifestaciones que realiza el defensor de la Administración en el proceso, carente por lo demás de toda prueba, acerca de la concurrencia de un motivo de abstención; y ello no solamente porque dicha afirmación contradice el contenido y motivación del acto impugnado, sino porque no obra en las actuaciones prueba alguna de la concurrencia de dicha abstención cuya notoriedad, calificada por el Abogado del Estado como evidente, ni consta ni podemos aceptar y sin que pueda estimarse razonable en términos jurídicos que por el representante de la Administración se intente trasladar a la Sala la responsabilidad de acreditar la existencia de esa causa de abstención de la que no existe constancia en el expediente y tan sólo resulta alegada por el Sr. Abogado del Estado al contestar la demanda, ya que la Sala no puede suplir esa falta de actividad probatoria adoptando decisiones para mejor proveer que con la nueva Ley de la Jurisdicción nos están vedadas una vez concluso el procedimiento y de cuya ausencia de prueba ya fue advertido el Sr. Abogado del Estado cuando así lo hizo constar la representación del recurrente al obtener resultado negativo su intento de que se completara el expediente.

Partiendo de tal circunstancia es evidente que en el presente caso no concurrían los supuestos determinantes de una alteración de la competencia, vedada por lo dispuesto en el artículo 12.1 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administración Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece el carácter irrenunciable de la competencia que ha de ejercerse, precisamente, por los órganos que la tengan atribuida como propia, ya que permite, como excepción, la posibilidad de la suplencia en los casos que regula el articulo 13 de la Ley 50/97 del Gobierno, en concordancia con el 17 de la Ley 30/1.992, mas solamente para los supuestos, específicamente previstos por la norma, de vacante, ausencia y enfermedad, en cuyos casos la suplencia del Ministro, y exclusivamente para el despacho ordinario de los asuntos -de todos lo asuntos- de su competencia, será determinada por Real Decreto del Presidente del Gobierno, debiendo recaer, en todo caso en otro miembro del Gobierno, añadiendo el nº 2 del artículo 13 de dicha Ley que el Real Decreto expresará la causa y el carácter de la suplencia.

De ello se deduce que la suplencia, como instrumento jurídico del que se hizo uso por el acto recurrido, no resultaba posible en el presente caso dado que no existía vacante, ausencia o enfermedad del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía para dictar la resolución que puso fin al expediente disciplinario; y ello sin perjuicio de que dicha suplencia no se puede acordar para un caso concreto sino que procede, por mandato de la Ley, para el despacho ordinario de todos los asuntos de la competencia del suplido, extremo éste que tampoco se ha respetado en el presente caso donde dicha suplencia se acordó a efectos exclusivamente de dictar resolución para poner fin a un sólo expediente disciplinario.

No concurren, por tanto, las circunstancias determinantes de la suplencia previstas en la norma, concordante con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 30/1.992, por lo que se ha infringido el citado precepto y ello sin necesidad de tomar en consideración la alegación que formula el recurrente relativa a la posible causa de abstención del Excmo. Sr. Ministro de Hacienda en su condición de suplente, para resolver dicho expediente disciplinario y anteriormente miembro de la Comisión de Estudio y Seguimiento de la Intervención de Banesto, circunstancia ésta ajena a este proceso y respecto de la cual pudo en su caso formular el interesado la oportuna causa de recusación que aquí no podemos examinar.

A ello cabe añadir que, aunque en contra de lo expuesto, se aceptara la existencia de la causa de abstención por parentesco del Sr. Ministro de Economía, ante la ausencia de norma legal en la Ley del Gobierno para resolver sobre dicha abstención y sustitución, tal vacio normativo ha de colmarse, como declaramos en Sentencia de 28 de febrero de 2.002, mediante la aplicación de la analogía, en base a la cual la decisión correspondería al Consejo de Ministros y no exclusivamente al Presidente del Gobierno, como preve, respecto a la abstención del Ministro de Economía y Hacienda, el artículo 28.11.c del Real Decreto 391/1.996, de 1 de Marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico Administratvias.

Carece, por último de toda eficacia la alegación que se formula con carácter subsidiario por el Sr. Abogado del Estado, que no conduce sino a confirmar la existencia de la infracción denunciada, y relacionada con la circunstancia, que rotundamente se afirma, de que el Ministro de Hacienda y Vicepresidente Segundo del Gobierno "iba a estar ausente de su despacho el día previsto para la firma de la resolución del expediente disciplinario en cuestión -día 6 de febrero de 2.003- para atender otros compromisos previstos para ese día", por lo que -afirma el Abogado del Estado- le hubiera resultado imposible firmar la orden resolutoria del expediente referido. Resulta ciertamente sorprendente que, aun cuando con afán de defensa del acto impugnado, se llegue a afirmar que quien tiene que adoptar una resolución de un expediente administrativo prevea que no lo va a poder hacer el día por él mismo señalado y, en consecuencia, exponga al Presidente del Gobierno la voluntad de no intervenir en la resolución, rechazando así, por su propia y sola voluntad, el ejercicio de la competencia que el ordenamiento jurídico le atribuye.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso administrativo declarando la nulidad del acto recurrido por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, ordenando a la Administración demandada la adopción de cuantas medidas lleve aparejada la plena efectividad de la mencionada declaración y anulación, mas sin extendernos en referir ésta al uso que del Real Decreto impugnado se haya podido hacer por el Sr. Ministro de Hacienda dada la imprecisión de tal petición.

En virtud de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no se aprecian motivos determinantes de una expresa condena en costas.