La impugnación de la determinación del precio por un tercero en los contratos de compraventa de acciones y la sentencia del tribunal supremo de 1 de septiembre de 2006
| Autor | Francisco Redondo Trigo |
| Cargo | Doctor en Derecho-Abogado |
| Páginas | 2766-2782 |
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«Omnimodo secundum eius aestimationem, premium persolvatur»
(Instituta, Justiniano, párrafo 1, título 24, libro 3)
El propósito del presente trabajo consiste en analizar los pronunciamientos más relevantes de la Jurisprudencia española sobre el concepto y función del arbitrador, principalmente desde el punto de vista de la posibilidad de impugnación de las decisiones del mismo y las causas de dicha impugnación, así como ofrecer unas breves consideraciones sobre la doctrina científica citada por dicha Jurisprudencia.
Uno de los ejemplos que nos ofrece la casuística del actual tráfico jurídico y económico en el cual se recurre frecuentemente a la figura del arbitrador es el producido en el ámbito de las adquisiciones de empresas u operaciones de «M&A», mediante la compra de las acciones o participaciones de la misma. En estas operaciones resulta frecuente que las partes estipulen en los contratos fórmulas de ajuste del precio inicialmente acordado al perfeccionarse el correspondiente contrato de compraventa, mediante la revisión de los estados financieros y contables utilizados por las partes para dicha determinación inicial del precio. Esta revisión o «ajuste del precio» suele encargarse a un auditor designado por las partes en el contrato, quien emitirá el correspondiente «informe de ajuste» en función del encargo aceptado y los parámetros de revisión estipulados por las partes contractuales.
Con ánimo de superar las posibles desavenencias que pudieran surgir entre las partes en relación con el resultado del «informe de ajuste» elaborado por el citado auditor, aquéllas suelen pactar que dichas diferencias sean dirimidas definitivamente por otro auditor, con el objeto de que sea éste quien integre con carácter último el precio del contrato de compraventa, siendo la intención de dichas partes contractuales aceptar con carácter decisivo la determinación final realizada por este segundo auditor, sometiéndose de forma firme y vinculante a la decisión del mismo y renunciando incluso expresamen-Page 2767te a la posibilidad de impugnar su juicio integrador del precio del contrato de compraventa de acciones 1 2.
Pues bien, en ciertas ocasiones la parte contractual que se considera desfavorecida por la decisión firme de dicho auditor o arbitrador, intenta revisar la decisión del mismo bien judicial o arbitralmente (dependiendo del sistema de solución para dirimir controversias que se hubiesen pactado en el contrato), ante lo cual la contraparte suele argüir el carácter automático y definitivo de la decisión del arbitrador que ambas pactaron en el clausulado del contrato de compraventa. Esta controversia es la que nos abre el camino para conocer el fallo al respecto de la sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de septiembre de 2006 (RJ2006/6065) que consideramos paradigmática en este tema.
Cabe señalar que el sistema anteriormente apuntado y frecuentemente utilizado en la práctica citada, es el propio del arbitrador, que es la persona encargada de integrar uno de los elementos de la relación jurídica, y no de arbitraje, donde el árbitro lo que hace es dirimir una controversia entre las partes como consecuencia de dicha relación jurídica.
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Ni que decir, tiene pues, que ambos sistemas no son pues excluyentes, pudiendo ser perfectamente cumulativos. Así, como ejemplos de recurso al arbitrador se prevén en el Código Civil los regulados en los siguientes preceptos: artículos 1.273, 1.447, 1.598 y 1.690.
Con fecha 30 de noviembre de 1992, se presentó demanda interpuesta por la Mercantil Mallorca Motor, S. A. contra don Ernesto y las Mercantiles Patrimonios del Sol, S. A. y Colomar Automóviles, S. A., solicitando se dictara sentencia por la que se declarase: «
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Que de conformidad con lo dispuesto en la cláusula quinta del contrato suscrito entre las partes en fecha 10 de abril de 1991, los balances que se adjuntaron y acompañaron con la firma de dicho contrato, de fecha 31 de diciembre de 1990, sólo en principio se daban por buenos y se aceptaban por la parte compradora, cuya confirmación definitiva quedaba pendiente del resultado de la Auditoría que se estaba practicando, a la que después se añadió la que llegó hasta el día 10 de abril de 1991, y que llevaron a cabo Aguiló & Moyá Auditoría Balear, S. L... d) Que también, como se indica en la cláusula novena del referido contrato, «cualquier cuestión, divergencia, diferencia o distinta interpretación o que pudiera haber sobre cualquiera de las partidas del balance debe ser automáticamente resuelta por la Auditoría, dando por buenos los números que resulten de la misma, sin que ninguna de las partes puedan suscitar ninguna clase de contienda».
En el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de septiembre de 2006, se transcriben las cláusulas del contrato de compraventa de acciones, las cuales, por su interés para la compresión del debate propuesto, a continuación reproducimos:
«1.º Es objeto de la presente operación de compraventa la totalidad de las acciones que don Ernesto y las entidades "Colomar Automóviles, S. A." y "Patrimonios del Sol, S. A." poseen en las entidades que se han descrito en los antecedentes de este documento, hasta el punto de que en las mismas no les queda ninguna clase de participación; así como la mitad indivisa del solar sito en el Polígono Industrial de Inca, y que también se ha descrito en los antecedentes de este documento".
2.º La venta se efectúa como si toda ella fuera un solo conjunto y una unidad, estando íntegramente pagados los precios de adquisición, y hallándose los bienes y derechos totalmente libres de cargas y gravámenes, no pesándose sobre los mismos ninguna clase de embargos.
3.º El precio de la compraventa se fija en la cantidad de 100.000.000 de pesetas, a percibir en efectivo metálico por el vendedor, quien además recibirá la plena titularidad del local comercial sito en el Paseo Marítimo de esta ciudad y del que es titular la entidad mercantil "Palma Motor, S. A.", que lo adquirió de la entidad mercantil "Novo Car, S. A.", local que fue totalmente pagado en su precio, libre de cargas y gravámenes, libre de arrendamientos y al corriente de pago de toda clase de gastos, arbitrios e impuestos.
4.º Dicho precio se hará efectivo en la siguiente forma:
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El señor Ernesto recibe en este acto la cantidad de 25.000.000 de ptas., de cuya suma sirve el presente documento de cabal carta de pago, al mismoPage 2769 tiempo que recibe en este acto la posesión y las llaves del local del Paseo Marítimo de esta ciudad, del cual tendrá la posesión y la administración, pero no la disponibilidad ni a venta ni a alquiler, tal como se estipula más adelante.
B) Mientras que el resto de la cantidad que debe pagarse en efectivo, o sea, la cantidad de 75.000.000 de ptas., se pagará en tres plazos de 25.000.000 de ptas., cada uno de ellos, con vencimiento a los próximos días 30 de septiembre de 1991, 30 de marzo y 30 de septiembre de 1992, pagos que quedarán sujetos a las garantías que también más adelante se expondrán.
C) Las cantidades aplazadas no devengarán intereses de ninguna clase durante el primer año, por lo que sólo devengará intereses la cantidad de 25.000.000 de ptas., por el semestre que va desde el día 31 de marzo hasta el día 29 de septiembre de 1992, a razón del interés básico del Banco de España en aquel momento.
D) A pesar de haberse establecido los plazos que acaban de indicarse para pagar la cantidad que debe abonarse en efectivo, dichos plazos se otorgan en beneficio del comprador, el cual, en cualquier momento, podrá adelantar dichos pagos, en cuyo caso los pagos que se efectúan por anticipado tendrán una bonificación o una deducción, consistente en el mismo interés básico del Banco de España por la cantidad y por el período adelantado, igualmente vigente en el momento del anticipo.
5.º Con la cesión de las acciones, títulos y derechos que hace el señor Ernesto, la sociedad adquirente asume y se subroga en todos los derechos y obligaciones de aquellas entidades, tal y como quedan reflejados en los balances que adjunto acompañan, de fecha 31 de diciembre de 1990, que en principio se dan por buenos y se aceptan por el comprador, si bien que su confirmación definitiva quede pendiente del resultado de la Auditoría que actualmente se está practicando sobre los mismos. A cuya Auditoría habrá que añadir la que comprenderá como período el que va desde el día 1 de enero hasta el 10 de abril del corriente año.
6.º Precisamente teniendo en cuenta las posibles diferencias que puedan surgir entre las Auditorías que se especifican en la cláusula anterior, respecto de los balances contables que también en la misma se indican, es por lo que la cantidad de 75.000.000 de ptas. y el local del Paseo Marítimo quedan sujetos y responden de aquellas posibles diferencias, puesto que aceptándose por ambas partes las Auditorías que se practican o puedan practicarse, automáticamente se descontarán aquellas cantidades...
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