STS, 2 de Abril de 2007

PonenteRAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
ECLIES:TS:2007:2812
Número de Recurso3270/2002
Fecha de Resolución 2 de Abril de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil siete.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3270/02, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de la entidad mercantil "GONVARRI INDUSTRIAL, S.A.", contra la sentencia, de fecha 8 de marzo de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (sección sexta), en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1853/98, en el que se impugna la Orden Ministerial de 7 de septiembre de 1998, que desestima la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho, conforme al artículo 153 Ley 230/1963, General Tributaria (LGT, en adelante), de las liquidaciones practicadas por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Mediodía (Madrid) por el concepto de recargo del artículo

61.2 de la correspondiente al ingreso extemporáneo del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA, en adelante). Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 1853/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional se dictó sentencia, con fecha 8 de marzo de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Gonvarri Industrial, S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. D. Federico Pinilla Peco, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 7 de septiembre de 1998, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada en los extremos examinados, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de "GONVARRI INDUSTRIAL, S.A." se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 6 de junio de 2002, formaliza el recurso de casación e interesa se tenga por interpuesto dicho recurso contra la sentencia dictada, en fecha 8 de marzo de 2002, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo núm. 1853/1998 y, previos los trámites oportunos, se dicte sentencia estimatoria que anule la recurrida y, en consecuencia, declare la nulidad de pleno derecho de las liquidaciones por el concepto de recargo por ingreso fuera de plazo sin requerimiento previo del IVA correspondiente a los períodos y ejercicios, noviembre de 1988, enero, marzo y abril de 1989 y julio y octubre de 1990, practicadas por la AEAT con fecha 28 de marzo de 1994, totalizando un importe de 42.912.844 pts. (257.911,38 euros) y, como consecuencia de dicha declaración de nulidad, se ordene la devolución de la referida cantidad a la recurrente, así como los intereses legales correspondientes.

CUARTO

Por Auto de 11 de diciembre de 2003 esta Sala acordó la inadmisión parcial del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Gonvarri Industrial, S.A., contra la Sentencia de 8 de marzo de 2002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso n. 1853/98, en lo que se refiere a la impugnación de las liquidaciones relativas a los ejercicios de 1988 -período noviembre- 1989 -períodos enero, marzo y abril- y 1990 -período octubre- y de admisión del recurso respecto de la liquidación A- 28850-94-52- 000124-3 correspondiente al ejercicio 1990 -período julio-.

QUINTO

El Abogado del Estado formalizó, con fecha 6 de abril de 2004, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste.

SEXTO

Por providencia 15 de Diciembre de 2006, se señaló para votación y fallo el 27 de Marzo de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Presidente de Sección

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en esta casación, conforme se ha hecho constar resumidamente en los antecedentes, la Sentencia de la Sala Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, de fecha 8 de marzo de 2002, desestimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la entidad mercantil "Gonvarri Industrial, S.A." contra la Orden Ministerial de 7 de septiembre de 1998, del Ministerio de Economía y Hacienda, desestimatoria de su pretensión, por la vía del art. 153 LGT de declaración de nulidad, de una liquidación practicada en concepto de recargo único del 50 por 100, por ingreso realizado fuera de plazo fruto de una declaración complementaria sin requerimiento previo -art. 61.2 LGT, en la versión dada por la Disposición Adicional 14ª.2 de la Ley 18/1991, de 6 de Junio -, relativa al IVA, correspondiente, después de la inadmisión parcial del recurso por auto de 11 de diciembre de 2003, al período de liquidación de julio de 1990 y que había dado lugar al ingreso de una cuota de 37.097.137 ptas., siendo, por lo tanto, dicha liquidación el único objeto de este recurso.

En concreto, la sentencia de 8 de marzo de 2002 de la Audiencia Nacional realizó las siguientes consideraciones jurídicas:

  1. La invalidación del acto administrativo de liquidación solo puede tener lugar a través de la interposición de los recursos administrativos en tiempo hábil, en cuyo caso los actos administrativos deben ser anulados cuando incurren en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, o bien, si hubieren transcurridos los plazos de interposición de los recursos administrativos, a través del cauce de revisión de oficio en cuyo caso los actos administrativos únicamente pueden ser anulados cuando incurran en vicios de nulidad de pleno derecho previstos en el artículo 153 LGT (en cualquier momento) o cuando incurriesen en vicios de anulabilidad siempre que infringieran manifiestamente la ley, conforme al artículo 154 de la propia LGT, durante un plazo de cinco años.

  2. El procedimiento previsto en el artículo 153 antes citado, según declara el Tribunal Supremo -sentencia de 22 de octubre de 1990 -, parte del reconocimiento a los administrados de una auténtica acción de nulidad para excitar la actividad de la Administración tendente a privar de eficacia jurídica al acto viciosamente causado. Asimismo, la revisión de oficio de los actos nulos, únicamente puede tener lugar en los supuestos tasados en los artículos 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y 153 de la LGT, que considera como tales las liquidaciones practicadas por órgano manifiestamente incompetente, las constitutivas de delito, o las practicadas prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, sin que sea posible incluir en el ámbito de los mencionados preceptos ningún otro motivo distinto de los citados.

  3. La declaración de inconstitucionalidad -sentencias del Tribunal Constitucional de 25 de noviembre de 2000 y 4 de enero de 2001 - del artículo 61.2 de la LGT, por entender que el recargo el 50% tenía un carácter sancionador y se configuraba como una sanción de plano, había llevado a los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala a anular los recargos en la citada cuantía, cuando se imponían sin tramitar un expediente con las garantías exigidas al procedimiento sancionador. Ahora bien, tal anulación se producía en sede de recurso ordinario, no mediante recurso extraordinario de nulidad. Y ello por cuanto la falta total y absoluta de procedimiento ha de entenderse referida a la inexistencia total de procedimiento alguno o a la falta de notificación al interesado de todos sus trámites.

  4. En el supuesto concreto, objeto de este recurso, cuando se dictó el acto administrativo impugnado existía un procedimiento, que si bien ahora es incorrecto, era el previsto legalmente hasta la declaración de inconstitucionalidad del precepto.

  5. Tampoco se han omitido trámites esenciales que coloquen al recurrente en una situación de indefensión, haciendo imposible la reacción frente a la liquidación del recargo, pues se notificó el acto administrativo con la correspondiente instrucción de recursos. f) Finalmente, el principio de seguridad jurídica exige una interpretación restrictiva de las causas de nulidad de los actos administrativos firmes.

SEGUNDO

El recurso de casación se basa en un único motivo, articulado al amparo de la letra d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable.

La parte recurrente sostiene que, al reconocer la sentencia de instancia que el recargo único del 50 % tiene naturaleza sancionadora y que el artículo 153 de la LGT reconoce a los administrados una auténtica acción de nulidad destinada a "excitar la actividad de la Administración tendente a privar de eficacia jurídica al acto viciosamente causado", el acto inicialmente recurrido debe calificarse de nulo de pleno derecho, por lo que el Tribunal debió declarar la nulidad, atendiendo al principio de tutela judicial reconocido en el artículo

24 CE (Constitución Española).

Para fundamentar la nulidad de pleno derecho del acto liquidatario aduce, en sentido contrario a lo establecido en la sentencia de la Audiencia Nacional, que, en el caso concreto, sí ha existido una falta total y absoluta de procedimiento, a los efectos de aplicar el supuesto previsto en el art. 153 LGT para sancionar la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos (liquidaciones del recargo del 50%) que constituyen el objeto del recurso.

Además, teniendo en cuenta que el TC declaró inconstitucional el recargo del 50% del 61.2 de la LGT por la indefensión que producía a los interesados la imposición de plano del recargo, en el caso objeto de recurso sí hay que entender omitido un trámite esencial, que sería la audiencia previa al presunto infractor en los procedimientos administrativos sancionadores, y que, por lo tanto, produce indefensión.

Estos dos motivos llevan a mantener la nulidad de pleno derecho de las liquidaciones tributarias, lo que supone que es susceptible de ser declarado nulo por el procedimiento extraordinario de revisión previsto en el art. 153, aun cuando se trate de actos firmes.

Es por ello que, aplicando la doctrina constitucional, la inconstitucionalidad del recargo por considerarse sancionatorio debe llevar a considerar nulas las liquidaciones que derivan de su aplicación. En consecuencia, los actos administrativos firmes que sean el resultado de procedimientos administrativos sancionadores, serán susceptibles de verse afectados por la declaración de inconstitucionalidad que erradique del ordenamiento jurídico una norma.

TERCERO

En el presente caso nos encontramos con que el Tribunal Constitucional, en las sentencias 276/2000, de 16 de noviembre, 26/2001, de 29 de enero, y 93/2001, de 2 de abril y en el auto 108/2001, de 8 de mayo, ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad del párrafo primero del artículo 61.2 de la LGT (versión de la Ley 18/1991 ), en tanto en cuanto:

"El recargo del 50 por 100 de la deuda tributaria establecido en el art. 61.2 LGT, en su redacción dada por la Ley 18/1991, en tanto que supone una medida restrictiva de derechos que se aplica en supuestos en los que ha existido una infracción de la Ley y desempeña una función de castigo, no puede justificarse constitucionalmente más que como sanción".

"Por ello, hay que concluir que a dicho recargo le resultan de aplicación las garantías materiales y procesales aplicables a las sanciones que se deducen de los arts. 25.1 y 24.2, ambos de la CE ".

"A la luz de esta doctrina es evidente que la regulación del instituto cuestionado respeta las exigencias de certeza que dimanan del principio de legalidad del art. 25.1 CE, dado que es una Ley, concretamente el art. 61.2 de la Ley General Tributaria, redactado por Ley 18/1991, la que define con suficiente grado de certeza la conducta contraria al Ordenamiento que determina la imposición del recargo o, lo que es igual, la sanción (a saber, el ingreso, fuera del plazo reglamentariamente establecido, de la deuda tributaria, sin que haya existido previo requerimiento de la Administración tributaria), así como el tipo y grado de sanción que la norma apareja al comportamiento que describe: la obligación de ingresar una cantidad pecuniaria equivalente al 50 por 100 de la deuda dejada de ingresar en plazo".

"Respecto del art. 24.2 CE la conclusión ha de ser bien distinta. En efecto, como recordábamos en la STC 194/2000, de 19 de julio, «es doctrina constitucional reiterada que las garantías procesales constitucionalizadas en dicho precepto son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, "en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución " (por todas, STC 14/1999, de 22 de febrero ); y como dijimos en la STC 18/1981, de 8 de junio ), "tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión", pues, como sostuvimos en el mismo lugar, la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga»".

"De lo anterior cabe deducir que el recargo del 50 por 100 establecido en el art. 61.2 LGT vulnera el art. 24.2 CE ".

"Y es que basta con acudir al art. 61.2 LGT para comprobar que no sólo no califica a la medida retributiva que prevé como sanción, ni, por ende, como hemos dicho, se remite al Capítulo VI, sobre «Infracciones y sanciones», de la LGT, ni a la norma que regula el procedimiento tributario sancionador (durante la vigencia del precepto cuestionado, el Real Decreto 2631/1985, y, en la actualidad, el Real Decreto 1930/1998 ), sino que, al referirse a la misma como «recargo» y expresar que la aplicación del mismo excluye «las sanciones que pudieran ser exigibles», dirige derechamente a los ciudadanos afectados, a la Administración actuante y a los órganos judiciales hacia las normas que regulan la liquidación de los tributos, en lugar de, como resultara constitucionalmente preceptivo, a la aplicación de los principios y garantías que para el ámbito sancionador (también, insistimos, para el administrativo sancionador) derivan de los arts. 24.2 y 25.1 CE ".

CUARTO

Por otra parte, hay que recordar que el Tribunal Constitucional establece que "la previsión de un recargo del 50 por 100 con exclusión del interés de demora establecida por el art. 61.2 de la Ley General Tributaria en aquellos casos en que los contribuyentes ingresen la deuda tributaria fuera de plazo, tiene consecuencias punitivas que, al aplicarse sin posibilidad de que el afectado alegue lo que a su defensa considere consecuente y al obviar la declaración de culpabilidad en un procedimiento sancionador que la imposición de toda sanción exige, conduce directamente a la declaración de inconstitucionalidad del mandato normativo impugnado por vulneración del art. 24.2 CE, con los efectos previstos en el inicio final del art.

40.1 LOTC ".

La referida declaración de inconstitucionalidad del artículo 61.2 LGT, con la redacción cuestionada, resulta desde luego decisiva para la suerte del recurso, como entiende la parte recurrente, pues al haber sido dictada con los efectos previstos en el último inciso del art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, deben revisarse todas las sanciones impuestas en la aplicación de leyes o disposiciones declaradas inconstitucionales cuando, como consecuencia de su declaración de inconstitucionalidad, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad.

Así, pues, al haberse operado una exclusión de responsabilidad para los contribuyentes por ingresos fuera de plazo sin requerimiento como consecuencia de la inconstitucionalidad declarada del recargo, un acto de aplicación del mismo, como el aquí controvertido, incidió en el grado máximo de nulidad, situación esta que le hace acreedor, necesariamente, a su apreciación en este recurso.

QUINTO

Por las razones expuestas, se está en el caso de estimar el recurso parcialmente admitido a trámite, y, de conformidad con lo establecido en el art. 95.2.d) de la vigente Ley Jurisdiccional, anular la sentencia impugnada únicamente en lo relativo a la liquidación A-28850-94- 52-000124-3, correspondiente a julio de 1990, único objeto de este recurso, en virtud del Auto de 11 de diciembre de 2003, y de conformidad con lo solicitado en la demanda se declara improcedente la imposición de plano, sin procedimiento alguno, del recargo único del 50% que fue aplicado a la liquidación antes referenciada, así como reconocer y declarar a favor de la recurrente el derecho a la devolución de la cantidad ingresada, únicamente por el período julio 1990, así como los intereses de demora desde la fecha de su ingreso. Y sin hacer especial imposición de costas, ni en la instancia ni en este recurso, de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la referida Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de casación parcialmente admitido, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "GONVARRI INDUSTRIAL, S.A.", contra la sentencia, de fecha 8 de marzo de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1853/98, sentencia que se casa y anula únicamente en lo relativo a la liquidación A- 28850-94-52-000124-3, correspondiente al período de julio de 1990, declarando improcedente la imposición del recargo objeto del recurso, con reconocimiento del derecho de la recurrente a obtener la devolución de la equivalencia en euros a 37.097.137 pesetas, ingresado por tal concepto, con los intereses legales desde la fecha del ingreso, y sin hacer especial imposición de costas, ni en la instancia ni en este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernández Montalvo Manuel Vicente Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frias Ponce Manuel Martín Timón Jaime Rouanet Moscardó PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.

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