STS, 23 de Abril de 2009

PonenteMANUEL MARTIN TIMON
ECLIES:TS:2009:2987
Número de Recurso9772/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución23 de Abril de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de abril de dos mil nueve

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 9772/2004, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostente de la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, de fecha 22 de julio de 2004, dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 1304/01, a instancia de la representación procesal de Pescanova, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 14 de septiembre de 2001, relativa a liquidación por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1990.

Se ha personado y opuesto al recurso la parte recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Oficina Nacional de Inspección (Área de La Coruña), con fecha 30 de julio de 1997, incoó al Grupo consolidado 19/90, cuya sociedad dominante es "Pescanova, S.A.", acta modelo A02 (de disconformidad) número 61700284, por impuesto de Sociedades del ejercicio 1990. En ella se hace constar por el inspector actuario lo siguiente:

  1. ) Que el Grupo de sociedades 19/90 está formado en el período impositivo 1990 por las siguientes entidades: Pescanova, S.A. (como sociedad dominante), DIPROCO, S.A. y ACUINOVA, S.A.

  2. ) En la declaración presentada por el Grupo se consignó una base imponible de 39.899.818 ptas. y una cuota a devolver de 114.027.187 ptas.

  3. ) De las actuaciones practicadas resulta que procede modificar lo declarado por el sujeto pasivo de la siguiente forma: A) En fecha 1 de marzo de 1990, por medio de escritura pública, Pescanova, S.A. declaró haber vendido los buques Ribadeo, Rivadavia y Saa a la entidad PEBSA en un precio de 660 millones de pesetas. El día 5 de marzo de 1990, la entidad que acababa de comprar los buques en 660 millones se los vendió a CAPASA en 1.260 millones. Esta última sociedad era propiedad de Pescanova, que había adquirido el 100% de sus acciones a PEBSA. Según entiende.la Inspección, el valor de enajenación de los buques vendidos por Pescanova es de 1.260 millones de pesetas, por lo que se propone incrementar la base imponible declarada por el Grupo en 600 millones; B) El resto de los incrementos de base imponible propuestos por la Inspección, se recogen en acta de conformidad que se incoa con esta misma fecha. Dicha acta no tiene deuda a ingresar, por absorber el incremento de cuota íntegra resultante la deducción por doble imposición, por importe» de 56.172.703 ptas. El resto de deducción por doble imposición, hasta completar la declarada de 91.819.036 ptas., se utiliza en la presente acta; C) A solicitud del representante del Grupo de Sociedades comprobado, se aplica la deducción por inversiones, que el Grupo dejó de aplicar por inexistencia de cuota declarada, hasta el límite máximo admitido por la normativa vigente; D) El Grupo no creó empleo en los términos exigidos por la normativa fiscal, por lo que no procede minorar la cuota con deducciones que hubiera podido acreditar alguna de las sociedades del Grupo individualmente considerada. Respecto a las deducciones en la cuota de ejercicios anteriores, DIPROCO, S.A. aporta al Grupo 12.344.844 ptas., por creación de empleo del ejercicio 1987 y 14.890.000 ptas. del ejercicio 1988. A solicitud del representante del Grupo, tales deducciones se aplican en la cuota resultante de la liquidación del ejercicio 1990, sin que, por tanto, puedan aplicarse en la del 1991, como hizo el Grupo en su autoliquidación.

Se atribuye al acta el carácter de previa por no haber sido comprobada la situación tributaria de todas las empresas integrantes del grupo fiscal, sino exclusivamente la de la dominante.

Los hechos son calificados como constitutivos de infracción tributaria grave, en virtud de lo dispuesto en los artículos 77 y 79 de la L.G.T.

En fín, de la propuesta de liquidación contenida en el acta resulta una deuda tributaria de 177.703.560 ptas., correspondiendo 103.530.406 ptas. a la cuota y 74.173.154 ptas. a los intereses de demora, recogiéndose la sanción en acta separada a formalizar a la sociedad dominante del Grupo en régimen de declaración consolidada (artículo 77.3.c) de la Ley General Tributaria.

SEGUNDO

En el reglamentario informe ampliatorio emitido, en fecha 1 de julio de 1997, por el Inspector actuario se hace constar lo siguiente:

  1. ) La entidad Pescanova, S.A. era titular de los siguientes buques de pesca: "Ribadeo", "Ribadavia" y "Saa".

  2. ) En los cuatro días transcurridos entre el uno y el cinco de marzo de 1990, se realizan sobre los buques las siguientes operaciones: A) Venta, el uno de marzo, por Pescanova, S.A. a Pesquerías Españolas de Bacalao, (PEBSA), en 660 millones; B) Venta, el cinco de marzo, por PEBSA a Compañía Atlántica de Pesca de Altura, S.A. (CAPASA), en 1.260 millones de ptas. de los mismos buques.

  3. ) Las vicisitudes posteriores de los buques fueron las siguientes: A) El "Ribadeo" fue vendido por Capasa a Ibersumi el 29 de diciembre de 1990, y en agosto de 1991 por lbersumi a Pescanova y por Pescanova a Pescanova-Namibia; II)1 El "Ribadavia" fue vendido por Capasa a Pescanova y por este a Pescanova-Namibia en 1991; C) El "Saa" se vendió el 8 de junio de 1990 por Capasa a Pescanova y por Pescanova a D. Argimiro.

Los buques Ribadeo y Ribadavia una vez vendidos por primera vez por Pescanova no fueron utilizados para la pesca por las empresas adquirentes, lo que les hubiera sido imposible, por carecer de personal, sino que continuaron siendo utilizados por Pescanova, para lo que concertó con tales entidades sendos contratos de arrendamiento.

Para esta Inspección procede incrementar la base imponible de Pescanova en 600 millones de pesetas, importe de la diferencia entre el precio de venta y el de recompra cuatro días después.

El artículo 15 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece que "el importe de los incrementos o disminuciones de patrimonio será... la diferencia entre los valores de adquisición y enajenación de los elementos patrimoniales" y que "el valor de enajenación se estimará en el importe real por el que dicha enajenación se hubiese efectuado". Por tanto el artículo 15 al remitirse al "valor real", esta rechazando el "valor declarado" como base de tributación. Para demostrar que el importe real de la enajenación del día 1 de marzo de 1990 fue de 1.260 millones de pesetas (coincidente con el precio de venta del día cinco), ha de partirse de lo dispuesto en el articulo 115 de la Ley General Tributaria y en concreto de la prueba de presunciones a que se refiere el artículo 118.2 del mismo texto legal, y son hechos demostrados que CAPASA adquirió el 5 de marzo de 1990 unos buques en 1.260 millones de ptas.; que en las sucesivas transmisiones de esos buques, ya relatadas, el precio de venta, incluyendo subvenciones, siempre fue superior a esa cantidad; que Pescanova era titular del 100% de las acciones de CAPASA el día 5 de marzo de 1990; y que el hecho que se trata de demostrar es que el precio de venta de los buques en la transmisión de Pescanova a Pebsa el 1 de marzo de 1990 fue de 1.260 millones de pesetas. El "enlace preciso y directo" resulta de lo siguiente: La proximidad en el tiempo de las dos operaciones: cuatro días; La no concurrencia de circunstancias que motivaran el brusco cambio de valor; El hecho de que los documentos públicos del I y 5 de marzo se presentaran a liquidar a los efectos del I.T.P. y A.J.D. el mismo día, de forma consecutiva y por el mismo presentador; La innecesidad de la operación de venta por Pescanova, ya que realizó con los propietarios de los buques unos contratos de arrendamiento para seguir explotándolos; Las circunstancias concurrentes en CAPASA, que no tiene personal para la explotación pesquera de los buques, ni se dedica a explotarlos en régimen de alquiler, lo que permite deducir que su intervención es puramente instrumental; La consideración de que la entidad compradora, PERSA, a la que se le produce una importante plusvalía, estaba en situación de suspensión de pagos y con un volumen tan importante de pérdidas acumuladas que esa plusvalía no tributó.

TERCERO

En fecha 29 de octubre de 1997, la Jefe de la Oficina Técnica de la Oficina Nacional de Inspección dictó acto administrativo de ampliación de actuaciones, siendo emitido el correspondiente informe en fecha 30 de diciembre de 1997.

CUARTO

La entidad interesada formuló sus correspondientes alegaciones mediante escrito de fecha 21 de febrero de 1998.

QUINTO

En fecha 17 de julio de 1998, el inspector Jefe-Adjunto Jefe de la Oficina Técnica de la Oficina Nacional de Inspección dictó Acuerdo practicando liquidación provisional, confirmando la propuesta contenida en el acta en lo referente a la cuota y minorando la cuantía de los intereses de demora que quedaron fijados en 63.248.568 ptas., resultando una deuda tributaria de 166.778.974 ptas.

SEXTO

Contra dicho Acuerdo la entidad interesada interpuso recurso de reposición ante el Jefe de la Oficina Técnica de la Oficina Nacional de Inspección, pero transcurrido el plazo señalado en el articulo 15.2 del Real Decreto 2244/1979, de 7 de septiembre, por el que se reglamenta el recurso de reposición previo al económico-administrativo, interpuso reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central.

No obstante, en fecha 30 de diciembre de 1998 la Inspectora Jefa-Adjunta a la Jefa de la Oficina Técnica de la Oficina Nacional de Inspección, dictó resolución desestimando el recurso de reposición interpuesto, por lo que la entidad hoy recurrida interpuso también contra la misma reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central.

Finalmente, el TEAC dictó resolución desestimatoria, de fecha 14 de septiembre de 2001.

SEPTIMO

La representación procesal de Pescanova, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda, que lo tramitó con el número 1304/01, dictó sentencia, de fecha 22 de julio de 2004, con la siguiente parte dispositiva: " Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Laguna Alonso, en nombre y representación de la entidad mercantil PESCANOVA, S.A. (en su calidad de sociedad dominante del grupo consolidado 19/90), contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 14 de septiembre de 2001, desestimatoria de las reclamaciones que, en única instancia, fueron deducidas por la entidad recurrente, como sociedad dominante del grupo consolidado 19/90, respectivamente, contra las desestimaciones presunta y expresa del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de la Oficina Técnica de la Oficina Nacional de Inspección de 17 de julio de 1998, por el que se practicó liquidación por el Impuesto sobre Sociedades, régimen de Declaración Consolidada, por los conceptos de cuota e intereses, correspondientes al ejercicio 1990, por importe de 166.778.974 pesetas, debemos declarar y declaramos la nulidad de los mencionados actos administrativos, por ser contrarios al ordenamiento jurídico, con todos los efectos legales inherentes a la mencionada declaración de nulidad, sin que proceda hacer mención expresa en relación con las costas procesales devengadas al no haber méritos para su imposición".

OCTAVO

El Abogado del Estado preparó recurso de casación contra la sentencia de referencia que, tras ser tenido por preparado, formalizó, con fecha 23 de noviembre de 2004, en el que solicita que se case y anule la sentencia impugnada, desestimando el recurso contencioso-administrativo y confirmándose la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central.

NOVENO

Conferido traslado a la representación de Pescanova, S.A., ésta última se opuso al recurso de casación interpuesto por escrito presentado en 5 de septiembre de 2006, en el que solicita su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

DECIMO

Señalada, para votación y fallo, la audiencia del día veintidós de abril de 2008, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL MARTÍN TIMÓN, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada estima el recurso y anula las resoluciones administrativas y liquidación practicada al considerar que existía interrupción injustificada de las actuaciones inspectoras por ausencia en el expediente administrativo de las diligencias que podrían justificar lo contrario.

En concreto, señala la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho Quinto:

" En el caso presente, no ha quedado constancia alguna, en el expediente administrativo, de las diligencias relativas al procedimiento de comprobación seguido respecto de la entidad PESCANOVA, S.A. que se citan en el acta de disconformidad levantada el 30 de julio de 1997. En efecto, el punto 2.3 de dicha acta señala literalmente que "las actuaciones inspectoras se iniciaron por medio de diligencia de 19 de septiembre de 1995 y continuaron sin interrupción hasta el día de la fecha, habiéndose dejado constancia de ellas en las diligencias de 13 de febrero, 5 de marzo, 11 de julio, 15 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 1997".

Pues bien, no hay manera de comprobar que tales diligencias intermedias se produjeron realmente, en las fechas indicadas y que, además, tienen por su contenido, características y elementos circunstanciales, valor interruptivo de la prescripción, pues el expediente administrativo enviado no es, precisamente, un modelo de orden, con infracción de lo dispuesto en el artículo 48.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, a cuyo tenor, "el expediente, original o copiado, se enviará completo, foliado y, en su caso, autentificado, acompañado de un índice, asimismo autentificado, de los documentos que contenga. La Administración conservará siempre el original o una copia autentificada de los expedientes que envíe. Si el expediente fuera reclamado por diversos Juzgados o Tribunales, la Administración enviará copias autentificadas del original o de la copia que conserve".

En el caso presente, ni el expediente forma una integridad material ni se ha acompañado, como la ley exige, un índice con los documentos que contiene. Por más que estén numerados los folios del conjunto documental enviado, de lo que no hay constancia, en modo alguno, es de que el expediente está completo, esto es, que los documentos remitidos al Tribunal en cumplimiento del deber legal que pesa sobre la Administración constituyen la totalidad de los componentes del procedimiento. En cualquier caso, se han enviado documentos en lengua extranjera sin traducir, así como otros muchos sueltos y, desde luego, no han sido remitidos ninguno de los citados en el acta de disconformidad, ni en realidad ninguna actuación inspectora relacionada con PESCANOVA, S.A.

Obviamente, no puede la Administración beneficiarse de sus propias torpezas y valerse de la mera indicación el acta para dar por sentada la existencia de las diligencias mencionadas en ella, cuando la parte recurrente desmiente su existencia, denunciando que no están en el expediente administrativo y la Administración, por medio de su representación legal, no da descargo alguno acerca de los expresados documentos, de las razones por las que no constan en el expediente y, en cualquier caso, sobre su contenido, pues lo único que se argumenta en la contestación a la demanda, sobre el particular, es que las diligencias practicadas no constituyen trámites anodinos o "diligencias argucias", afirmación que no viene acompañada de un detalle mínimo acerca de las razones por las que las supuestas diligencias examinadas por el Abogado del Estado -que esta Sala no ha tenido oportunidad de conocer- gozan del carácter interruptivo de la prescripción, conclusión a la que habría ayudado la aportación de tales diligencias al proceso para conocimiento de las partes y del Tribunal y la expresión de cuál ha sido la fuente de ciencia del Abogado del Estado para poder calificar las diligencias de comprobación, que parecen haber sido examinadas, como capaces de operar el efecto interruptivo que se predica."

Lo anteriormente expuesto lleva al a Sala de instancia, tal como se ha indicado, a afirmar la concurrencia de una interrupción injustificada en el curso de las actuaciones inspectoras superior a seis meses, ya que sólo constan, según la Sentencia de instancia, la diligencia inicial, de fecha 19 de septiembre de 1995 y el propio acta, de 30 de julio de 1997.

Como consecuencia de lo expuesto, y haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 31.4 del Reglamento de Inspección, que en la redacción aplicable en el momento de los hechos, establece para el supuesto indicado que "se entenderá no producida la interrupción del cómputo de la prescripción como consecuencia del inicio de tales actuaciones..", la sentencia declara prescrito el derecho de la Administración a liquidar.

SEGUNDO

El recurso de casación se articula sobre la base de dos motivos, ambos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción.

A través del primero se denuncia una apreciación arbitraria y parcial de la prueba, con infracción del artículo 24 de la Constitución Española y de la doctrina jurisprudencial sentada, entre otras, en la Sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000, así como la de las reglas relativas a la fuerza probatoria de los documentos públicos que son las Diligencias de la Inspección, contenidas en los artículos 317 y 319 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, y en el artículo 62 del Reglamento General de la Inspección, aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril. Afirma el Defensor de la Administración que "se articula dicho motivo por considerar que existe una infracción de las reglas de las sana crítica en relación a la apreciación de la prueba, por realización de esta de modo parcial y arbitrario, conduciendo a resultados totalmente contrarios a los que procederían en función de la prueba practicada". En concreto, se denuncia que la Sentencia de instancia basa todo su razonamiento y el mismo fallo en la ausencia de las diligencias intermedias del procedimiento en el expediente administrativo, a pesar de que tales diligencias se encuentran incorporadas, de manera que debieron ser examinadas y valoradas con el carácter probatorio propio de los documentos públicos. A estos efectos, se solicita a esta Sala que haga uso de la facultad de integración que le otorga el art. 88.3 de la Ley de la Jurisdicción.

Y por medio del segundo de los motivos formulados se denuncia la infracción de los arts. 64.a) y 66 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria y 31, 46 y 47 del Reglamento General de Inspección. De un lado, se señala que las diligencias practicadas no pueden considerarse como diligencias-argucia, ya que han ido encaminadas a comprobar la situación tributaria del sujeto pasivo y de otro, se alega también la inexistencia de una interrupción injustificada superior a seis meses entre la extensión del acta y el acuerdo de liquidación y ello porque entre ambos actos se ordenó completar el expediente, otorgando un nuevo plazo de alegaciones al contribuyente.

En contraposición, la parte recurrida solicita, en primer lugar la inadmisión del recurso de casación, por considerar que a través del mismo no cabe la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el órgano "a quo", salvo que dicha valoración hubiese infringido normas o criterios jurisprudenciales en relación con medios probatorios de valor tasado, o que, respecto de medios probatorios de libre valoración, la apreciación de la prueba hubiese sido ilógica, irracional o arbitraria. Igualmente, solicita la desestimación del recurso al considerar que existiendo varias diligencias-argucia, el procedimiento inspector ha estado interrumpido de manera injustificada por plazo superior a seis meses. Dicha interrupción, provoca, a su vez, la prescripción del derecho a liquidar de la Administración. Finalmente y de forma subsidiaria, insta un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, reiterándose en la fundamentación jurídica contenida en su escrito de demanda ante el Tribunal de instancia.

TERCERO

Nos referimos al primero de los motivos articulados por el Abogado del Estado, con la previa advertencia de que la tesis de la parte recurrida, de ser aceptada, daría lugar a la declaración de no haber lugar al motivo, pero no a su declaración de inadmisibilidad.

Pues bien, para resolver sobre el motivo del Abogado del Estado debemos partir de que, efectivamente, en el recurso de casación regulado en la Ley 29/1998, de 13 julio no existe la posibilidad de invocar el error de hecho en la apreciación de las pruebas, por lo que es reiterada la doctrina jurisprudencial acerca de que la valoración realizada por el Tribunal de instancia en relación con el material probatorio solamente puede ser corregida en vía casacional bien denunciando infracción de preceptos sobre valoración de prueba o bien, y con fundamento en el art. 9.3 de la Constitución y de la jurisprudencia de esta Sala, argumentando la conclusión contraria a la lógica y a la razón de la valoración probatoria realizada por el Tribunal sentenciador.

Sentadas estas premisas, hay que poner también de relieve que la controversia no se centra en la apreciación y valoración de la prueba propiamente dicha, sino en la existencia de medios probatorios que niega la sentencia impugnada al señalar que "en el caso presente, no ha quedado constancia alguna, en el expediente administrativo, de las diligencias relativas al procedimiento de comprobación seguido respecto de la entidad PESCANOVA, S.A. que se citan en el acta de disconformidad levantada el 30 de julio de 1997", omitiendo en cambio, que tales diligencias se han incorporado a las actuaciones como consecuencia de proposición de prueba realizada en el propio procedimiento judicial por quien en ella era demandante y ahora es parte recurrida.

En efecto, en el escrito de de proposición de prueba de la parte demandante en la instancia, presentado en 18 de junio de 2002, se solicitaba que se librara "atento oficio a la Delegación de Vigo, de la Oficina Nacional de Inspección, o, en su caso al órgano administrativo competente, para que por el funcionario público competente se expida copia de las diligencias de fechas 13 de febrero de 1996, 5 de marzo de 1996, 11 de julio de 1996, 15 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 1997, a las que se hace referencia en el acta de disconformidad A02-617700284, así como de las actuaciones inspectoras documentadas en las mismas".La documentación correspondiente fue remitida por oficio de la Gerente de la ONI de 21 de enero de 2003, que aparece incorporada a los autos y junto a ellos las diligencias de inspección reclamadas.

Por otra parte, es la propia parte recurrida reconoce en su escrito de oposición al recurso de casación que si bien las diligencias controvertidas no figuraban originalmente en el expediente administrativo, posteriormente sí fueron incorporadas, como consecuencia de la prueba practicada a su instancia.

Por tanto, ha de acogerse el primer motivo alegado por el Abogado del Estado, pues integrado el hecho omitido de que las diligencias de inspección fueron incorporadas a las actuaciones, la no consideración o apreciación de las mismas, que es trascendente en la cuestión de fondo planteada, lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva e infringe, al no aplicar, los artículos 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 62 del Reglamento General de Inspección. Ello no supone la admisión de la existencia de arbitrariedad o parcialidad, calificación que ha de reservarse para supuestos diferentes del aquí planteado.

CUARTO

La estimación del primer motivo conduce sin más a la anulación de la sentencia y a resolver el debate conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

A tal efecto, debe señalarse que en el escrito de demanda se alegaba la interrupción de la actuación por más de seis meses, lo que conducía a la prescripción del derecho a liquidar por cesación del efecto interruptivo de la prescripción a que se refiere el artículo 31.4 del Reglamento General de Inspección, señalándose la falta de diligencias en el expediente y, caso de existir, las reservas acerca de su contenido "ya que como esta Sala de sobra conoce, era y sigue siendo práctica extendida en la Administración dictar <>..."

Frente a ello, el Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, alegaba que "en cuanto a la prescripción, la parte recurrente alega por su interés el carácter de no esenciales de algunas de las diligencias practicadas por la Administración, a las que la actora atribuye el carácter de "argucias" para impedir la prescripción, pero nada de eso hay, sino todo lo contrario, puesto que se trata de diligencias encaminadas a la obtención de información y/o comprobación de extremos importantes a la hora de dilucidar la cuestión de fondo discutida y, en consecuencia, a determinar la procedencia o improcedencia de girar la liquidación que es objeto de discusión en el presente procedimiento. Y a tal respecto es necesario afirmar que será la sana crítica judicial la que examinando tales diligencias, determinará su verdadero carácter y, como esperamos, ratificará el valor interruptivo de las mismas cara a la alegada e inexistente prescripción".

En el escrito de conclusiones, una vez incorporadas las diligencias de Inspección, el Defensor de la Administración dio por reproducidas las alegaciones del escrito de contestación a la demanda.

Por último, en el escrito de interposición del recurso de casación el Abogado del Estado se limita a señalar respecto de dichas diligencias a valorar que "no se trata en ningún modo de <>. Se trata de diligencias que continúan y hacen constar hechos necesarios del procedimiento inspector y que tienen el contenido que precisamente establecen los artículos 46 y 47 del Reglamento de Inspección de los Tributos, sirviendo al proceso inspector precisamente para su desarrollo".

Pues bien, teniendo en cuenta que el expediente administrativo no resuelta completo y es desde luego confuso, procede estudiar las diligencias que suscitan mayores dudas acerca de su contenido, ya que de estimarse que no suponen progreso de la actuación inspectora o que carecen de contenido suficiente a tal fin, podrían conducir a la conclusión de que hubo interrupción de actuaciones inspectora por más de seis meses.

Partimos para ello de que la parte recurrida, PESCANOVA, S.A., reconoce en su escrito de oposición al recurso de casación que la diligencia de 11 de julio de 1996, en la que consta el requerimiento a la entidad inspeccionada para que aportara los justificantes de la deducción por creación de empleo, tiene carácter interruptivo de las actuaciones inspectoras y tras ello estudiamos las diligencias practicadas en 15 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 1997, anteriores al acta de 30 de julio de 1997 y actuaciones posteriores que han quedado resumidas en los Antecedentes de esta Sentencia:

Diligencia de 15 de noviembre de 1996 : Tras afirmarse que prosigue la comprobación, se solicitan los extractos de las cuentas que posea la empresa en la sucursal de Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona sita en C/Policarpo Sanz nº 16 y caso de que no hubiese sido titular de ninguna, que se indique así por escrito. A tal efecto, se concede a la entidad inspeccionada el plazo de 15 días hábiles.

Diligencia de 8 de mayo de 1997: tras reiterar que continúa la comprobación, se solicitan los justificantes de la contabilización del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al período de comprobación, tanto en lo que respecta a la propia sociedad, como en su caso, al resto de las sociedades del grupo.

Pues bien, en la diligencia de 15 de noviembre de 1996, transcurridos cuatro meses desde la anterior, se requiere la aportación de extractos de cuentas que se posean en determinada sucursal bancaria, sin que se tenga certeza de la existencia de tales cuentas, como lo demuestra la circunstancia de que en la propia diligencia se prevea la posibilidad de que no se sea titular de ninguna. Por otra parte, no se expone en ella, ni se ha explicado en la vía judicial, cual es la razón del requerimiento y éste no se puede tampoco deducir del contenido del mismo o del contexto de la actuación inspectora, por lo que si a ello se añade que la representación procesal de PESCANOVA, S.A. afirma que la diligencia produjo resultado negativo y que dicha afirmación no resulta contrahacía en la documentación del expediente administrativo, hay que concluir que se trata de una actuación vacía de contenido que no produce efecto interrruptivo.

E idéntico razonamiento debe hacerse, respecto de la diligencia de 8 de mayo de 1997, debiéndose poner de manifiesto, siempre a falta de una justificación o explicación que resulte coherente, que carece de toda trascendencia para la comprobación que el Impuesto se encuentre contabilizado o no o que se haya registrado de manera correcta o no, debiendo añadirse que se trata de un gasto que, en ningún caso, tiene la consideración de deducible.

En fin, ha de señalarse también que la diligencia a la que nos referimos tiene lugar cuando está a punto de cumplirse el plazo de seis meses desde la anterior (15 de noviembre de 1996-8 de mayo de 1997), circunstancia que por supuesto no es determinante, pero que si ha de tenerse en cuenta junto a las demás concurrentes.

Por tanto, apreciamos una injustificada inactividad inspectora entre el 11 de julio de 1996 (fecha de la última diligencia válida a estos efectos, según lo antes dicho) y el día 8 de mayo de 1997 (fecha de la diligencia última a la que acabamos de hacer referencia).

Como se ha dicho en los Antecedentes, en el acta se hace constar la comprobación del ejercicio 1990 respecto de la sociedad dominante, Pescanova, S.A. y las integrantes del Grupo Consolidado Diproco,S.A. y y Acuinova, S.A., así como el carácter de previa de aquella, por no haber sido comprobada la situación tributaria de todas las empresas del Grupo fiscal. Por ello no se opone a la conclusión alcanzada la documentación incorporada al expediente administrativo respecto de otras entidades del Grupo consolidado practicadas por Unidades Inspectoras diferentes y referidas también a ejercicios distintos al de 1990 y que aparece remitida a la que formalizó el acta de 30 de julio de 1997 a efectos informativos.

Ello lleva a la aplicación del artículo 31. 4 del Reglamento General de Inspección que, en la redacción vigente en el momento de los hechos, establece: "La interrupción injustificada de las actuaciones inspectoras, producida por causas no imputables al obligado tributario, producirá los siguientes efectos:

  1. Se entenderá no producida la interrupción del cómputo de la prescripción como consecuencia del inicio de tales actuaciones...".

Y la aplicación del precepto indicado hace que deba trasladarse el "dies a quo" al que ostentaba tal carácter antes del requerimiento inspector, esto es al 25 de julio de 1991 (día de finalización del plazo de declaración del Impuesto), por lo que debemos llegar a la conclusión de que en la fecha de formalización del acta, en 30 de julio de 1997, había transcurrido el plazo de cinco años previsto en el artículo 64 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963 y con más razón cuando se practica liquidación que de ella deriva.

Lo anteriormente expuesto conduce a que deba estimarse el recurso contencioso-administrativo y a la anulación de la liquidación y resoluciones recurridas.

QUINTO

No ha lugar a la imposición de costas y en cuanto a las de instancia cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

PRIMERO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación número 9772/2004, interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia de la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 22 de julio de 2004, dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 1304/01, sentencia que se casa y anula. Sin costas.

SEGUNDO

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo número 1304/01 interpuesto por la representación procesal de PESCANOVA, S.A. (en su calidad de sociedad dominante del grupo consolidado 19/90) contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 14 de septiembre de 2001, anulándose la misma y las resoluciones que confirmó, así como la liquidación por el Impuesto sobre Sociedades, régimen de Declaración Consolidada, por los conceptos de cuota e intereses, correspondientes al ejercicio 1990. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernández Montalvo Manuel Vicente Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frías Ponce Manuel Martín Timón Angel Aguallo Avilés PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martín Timón, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.

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