STS, 2 de Febrero de 2007

El Banco Santander, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC, en lo sucesivo) de 25 de Junio de 1998, por la que se desestima el recurso de alzada promovido por la misma entidad contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cantabria de fecha 31 de Enero de 1996, recaído en la reclamación promovida contra la providencia de apremio de liquidación por el concepto de recurso cameral sobre el Impuesto de Sociedades, ejercicio 1992, practicada por la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Cantabria en 1994, cuantía de 105.350.888 ptas.

Con fecha 19 de Julio de 2001, la Sala de la Jurisdicción, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A., contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 25/06/1998, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, anular la expresada resolución impugnada por su disconformidad a Derecho, declarando en su lugar la improcedencia de la liquidación del recurso cameral correspondiente al IS ejercicio 1992. Sin imposición de costas."

Contra la citada sentencia prepararon recurso de casación la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Cantabria y el Abogado del Estado, si bien la representación estatal manifestó, luego, ante la Sala que no sostenía la casación.

Al formalizar el recurso la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Cantabria interesó sentencia que case la recurrida, declarando ajustada a Derecho la resolución del TEAC impugnada, en cuanto establece la legalidad de la providencia de apremio dictada, así como de la liquidación del recurso cameral permanente correspondiente a 1994.

El Abogado del Estado, en el trámite conferido, manifestó que nada tenía que oponer al recurso de casación, dada la posición procesal del Estado, ya que en la instancia defendió la legalidad de la resolución recurrida.

En cambio, el Banco Santander Central Hispano, S.A., impugnó el recurso, solicitando sentencia desestimatoria con imposición de costas a la recurrente. SEXTO.- Señalada, para votación y fallo, la audiencia del día 30 de Enero de 2007, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frías Ponce, Magistrado de Sala

Para la mejor comprensión de los motivos casacionales es conveniente exponer los antecedentes y hechos más significativos y relevantes:

1. La Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Cantabria el 26 de Mayo de 1994 practicó al Banco Santander, S.A., liquidación del recurso cameral permanente, conforme al art. 12.1 .c y Disposición Transitoria 3º de la Ley 3/93, de 22 de Marzo, correspondiente a la cuota del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1992, por un importe de 105.350.888 ptas., que no fue objeto de reclamación, efectuando el Banco, con fecha 16 de Noviembre de 1.994, un ingreso, por importe de 50.000.000 ptas. a cuenta de la liquidación girada.

2. No habiéndose abonado la diferencia entre la cantidad pagada a cuenta y el importe de la liquidación, se dicta, con fecha 23 de Diciembre de 1994, por la Dependencia de Recaudación de la Delegación de Cantabria de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, providencia de apremio por importe de

   76.421.046 ptas., correspondiente al principal que restaba por abonar, más el recargo de apremio por toda la cantidad liquidada.

3. Contra la providencia de apremio, Banco Santander, S.A., interpuso reclamación económicoadministrativo ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Cantabria, por entender improcedente la vía de apremio reconocida en la Ley 3/1993, por tratarse de una exacción devengada con anterioridad a la vigencia de dicha Ley, solicitando, con carácter subsidiario, se limitase la cuantía del recargo a la cantidad no satisfecha, al haber realizado un ingreso a cuenta de 50.000.000 ptas. con anterioridad a la expedición de la providencia de apremio. La reclamación fue desestimada por resolución de 31 de Enero de 1996.

4. No conforme con la resolución dictada, el Banco interpuso recurso de alzada ante el TEAC, que fue también desestimado mediante resolución de fecha 25 de Junio de 1998, aunque modificó la cuantía del recargo de apremio del 20 % aplicado, por la entrada en vigor de la Ley 1/1998, en relación con la Ley 25/1995, que daba nueva redacción al art. 127 de la Ley General Tributaria, fijándolo en el 10 por 100 respecto de la cantidad ingresada y en el 20 por 100 en la restante.

5. Contra la resolución del TEAC el Banco Santander promovió recurso contencioso-administrativo, solicitando sentencia que anule en su totalidad la liquidación del recurso cameral girada por la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Cantabria correspondiente al Impuesto sobre Sociedades de 1992, con devolución de los 50 millones de pesetas ingresados y, subsidiaria y sucesivamente, la anulación de la vía de apremio por su exigencia y, por ello, de todo recargo de apremio y, en todo caso, del recargo de apremio sobre la cantidad ingresada a cuenta en su día.

6. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, con fecha 19 de Julio de 2001, estimó el recurso y, considerando que la resolución del TEAC había confirmado la liquidación girada, entra en el exámen de su legalidad, anulándola, por entender que no resultaba de aplicación la Ley 3/1993, por referirse al Impuesto sobre Sociedades, y a su correlativo recurso cameral, devengado con anterioridad, concretamente al ejercicio de 1992, por lo que debía tenerse en cuenta en este caso la sentencia del Tribunal Constitucional 179/1994, de 16 de Junio, que declaró la inconstitucionalidad y nulidad de las bases Cuarta y Quinta de la Ley de 29 de Junio de 1911 y del artículo 1 del Real Decreto Ley de 26 de Julio de 1929, en cuanto implicaban la adscripción forzosa a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación.

El primer motivo casacional se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1, apartado c, por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia y, en concreto, por quebrantamiento del principio de congruencia que viene impuesto por el art. 67.1 de la Ley 29/98 .

Alega la parte que el acto administrativo que, a través de la reclamación económico-administrativa, se impugnó fue la providencia de apremio, como consecuencia del impago parcial de la liquidación girada, que devino firme, habiéndose pronunciado los Tribunales Económico-Administrativos exclusivamente sobre la validez del apremio decretado; y que olvidando este planteamiento inicial, el Banco de Santander, al acudir a la vía judicial, ya no solicita la nulidad de la resolución impugnada, sino que va más allá y solicita la nulidad de la liquidación y la devolución de los 50 millones de ptas. ingresados, llegando la Sala, sorprendentemente, a estimar el recurso y anular la liquidación del recurso cameral.

Por ello considera que la sentencia de instancia, al anular la liquidación de la que la providencia de apremio trae causa, y estimar el recurso en que se solicita la devolución de las cantidades ingresadas a cuenta, y no la providencia de apremio, está conociendo de cuestiones que no fueron objeto de un acto administrativo previo y que no fueron objeto de planteamiento en la vía administrativa previa, vulnerando así el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo y convirtiéndose en incongruente.

El Banco Santander Central Hispano, S.A., opone que el motivo no merece ser acogido, pues el debate sobre la procedencia o improcedencia de la liquidación del recurso cameral fue planteado y discutido por ambas partes en la instancia y, por tanto, cuando la sentencia recurrida aborda y resuelve sobre dicha controversia se ajustó a los términos del debate suscitado, y decidió sobre dicha cuestión controvertida en el proceso, observándose rigurosamente el principio de congruencia y cuantas exigencias aparecen establecidas en el art. 67 de la Ley 29/98 .

Añade que al resolverse por la sentencia recurrida sobre dicha cuestión principal y estimarse el recurso por entenderse improcedente la liquidación del recurso cameral girada estuvo decidiendo, al mismo tiempo, sobre la improcedencia del procedimiento de apremio instruido para la efectividad de aquélla y, por tanto, sobre el restante contenido de la demanda.

Finalmente señala que la discrepancia que se reitera por la entidad recurrente sobre el contenido y sentido del fallo impugnado podría o no ser canalizada por infracción de la normativa de fondo que se considere de aplicación, pero nunca por presunta violación del art. 67.1, en relación con el 88.1c) de la Ley 29/1998, ya que no ha concurrido en la sentencia impugnada infracción alguna de las normas reguladoras de la sentencia.

La demandante en la instancia, no obstante impugnar en su escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo la resolución del TEAC de 25 de Junio de 1998 recaída en la reclamación núm. 3299/96, que confirma la providencia de apremio acordada respecto a la liquidación girada, en el suplico de la demanda pidió, ante todo, la anulación de la liquidación por la improcedencia de la exigencia de cuota cameral correspondiente al Impuesto sobre Sociedades de 1992, al descansar sobre normativa inconstitucional. Ante esta pretensión principal la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Cantabria, en su escrito de contestación a la demanda, alegó que lo que se impugnaba era la providencia de apremio, y que la liquidación era plenamente exigible, tanto si se consideraba que estaba amparada en la Ley 3/93, de 22 de Marzo, como si se consideraba que estaba afectada de inconstitucionalidad al haberse devengado en 1992, pues en este último caso se estaría ante una de las situaciones consolidadas a las que alude la sentencia 179/94 del Tribunal Constitucional, al no haber sido impugnada y al haber efectuado, de forma voluntaria, un pago a cuenta del importe total de la misma, llegando a considerar como temeraria la petición contenida en el suplico de la demanda de devolución de la cantidad de 50.000.000 ptas., sin impugnación de la misma.

Siendo así el debate, hay que reconocer que la Sala de instancia no se pronunció sobre la supuesta desviación procesal, que es lo que, en definitiva, latía en la controversia, incurriendo por ello en la incongruencia alegada, al entrar la Sala a examinar la liquidación, considerando que ésta era el acto inicialmente impugnado, en lugar de la providencia de apremio.

Por todo ello procede estimar el motivo, lo que permite declarar la existencia de la desviación procesal no apreciada por la Sala de instancia.

No cabe olvidar que en el proceso contencioso-administrativo concurren presupuestos procesales que condicionan a aquél. Uno, es el acto administrativo impugnado; otro es la pretensión deducida. Impugnado un acto en vía administrativa, no es posible atacar otro distinto en vía jurisdiccional. Podrán alegarse ante esta jurisdicción motivos no formulados ante la Administración, pero el acto impugnado ha de ser el mismo. De otro lado, la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional. En vía jurisdiccional puede solicitarse menos de lo pedido en vía administrativa, pero ni más, ni cosa distinta de lo allí peticionado.

Pues bien, en el presente caso el objeto del recurso contencioso-administrativo no era otro que determinar si era o no conforme a Derecho la resolución del TEAC que confirmó la vía de apremio para la liquidación devengada en 1992, pero girada en 1994, por no haber sido pagada íntegramente, siendo firme, por lo que no procedía plantear en ese momento y menos resolver que la liquidación era nula.

En el segundo motivo de casación se denuncia, al amparo del art. 88.1, apartado d) de la Ley 29/98, la infracción por la sentencia de la doctrina del Tribunal Constitucional 179/94, de 16 de Junio

; de los artículos 137 de la Ley General Tributaria de 1963 y 99 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por el Real Decreto 1684/90, de 20 de Diciembre y de la jurisprudencia que los desarrolla, y del art. 14 de la Ley 3/93, de 22 de Marzo, en relación con su disposición transitoria tercera .

Entiende la recurrente, en primer lugar, que la sentencia desconoció los hechos que resultaban del expediente administrativo y que no eran controvertidos, aplicando de forma defectuosa la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Constitucional nº 179/94, al no tener en cuenta el duodécimo de sus Fundamentos Jurídicos, pues la liquidación que anula es una de las situaciones consolidadas a las que alude el Tribunal Constitucional.

Respecto de la infracción de los art. 137 de la Ley General Tributaria y 99 del Reglamento General de Recaudación afirma que el Banco de Santander no articuló en su impugnación de la providencia de apremio ninguno de los motivos de oposición establecidos, no siendo posible según una constante y reiterada jurisprudencia (sentencias de 31 de Enero y 17 de Febrero de 1981, 30 de Octubre de 1982, 24 de Octubre de 1985 y 30 de Enero de 1989, entre otras) en la vía de apremio rehabilitar pretensiones impugnatorias contra la liquidación que pudieron y debieron ser alegadas oportunamente. Por tanto, al acoger la Sala sentenciadora el argumento del recurrente y anular la liquidación del recurso cameral permanente incurre, a su juicio, en la infracción de los preceptos citados y de la Jurisprudencia que los desarrolla.

Finalmente, critica la tesis defendida por la demandante en la instancia de que no era posible utilizar la vía de apremio para el cobro del recurso cameral de 1994, basado en el Impuesto de Sociedades de 1992, pues la disposición transitoria 3ª de la Ley 3/93 establece el derecho aplicable a la recaudación del recurso liquidado en 1993 y, naturalmente, al liquidado en 1994, como es el caso.

Ciertamente el Tribunal Constitucional, en su fundamento de derecho duodécimo, al determinar el alcance y efectos que correspondía atribuir al fallo en el que se declara la inconstitucionalidad de las bases Cuarta y Quinta de la Ley 29/6/1911 y del art. 1 del RDL de 26/7/29, establece que "han de considerarse situaciones consolidadas no susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta sentencia, no sólo aquellas situaciones que hayan sido definitivamente decididas por sentencia judicial, con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 de la LOTC ) sino también por exigencias del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 ) todas aquellas otras que no hubieran sido impugnadas en la fecha de publicación de esta sentencia; es decir, tanto los pagos ya efectuados de cuotas no recurridas, como las devengadas aún no pagadas, que no estén pendientes de reclamación o recurso administrativo o jurisdiccional interpuestos dentro de plazo antes de dicha fecha, a partir de la cual esta sentencia producirá todos los efectos que le son propios."

Sin embargo, esta declaración obviamente sólo afectaba a las liquidaciones practicadas al amparo de la legislación que se declara inconstitucional, no debiéndose olvidar que la liquidación apremiada se giró conforme a lo dispuesto en la nueva Ley de 1993 y en base a la disposición transitoria 3ª, que no fue objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional en las cuestiones de inconstitucionalidad que resuelve.

Ahora bien, y aún compartiendo la tesis de la sentencia impugnada, de que la disposición transitoria tercera de la Ley 3/93 no otorga cobertura normativa a las liquidaciones del recurso cameral correspondiente a figuras impositivas anteriores a la entrada en vigor de la misma, aunque se practiquen con posterioridad, por quedar su devengo afectado por la declaración de inconstitucionalidad de la adscripción obligatoria a las Cámaras en la normativa anterior, que coincide con el criterio sentado por esta Sala en la sentencia de 20 de Marzo de 2000, y aceptado por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 27 de Abril de 2006, hay que reconocer que no procedía la anulación de la liquidación apremiada por haber quedado firme.

No puede desconocerse que en el procedimiento de apremio no cabe esgrimir razones que afecten a la liquidación practicada, ya que su impugnación debe hacerse dentro de los plazos y con arreglo al procedimiento procedente en cada caso y no de modo extemporáneo.

Es cierto que existe una doctrina jurisprudencial que permite atacar la liquidación originaria a través de la impugnación de la providencia de apremio cuando existe una causa de nulidad de pleno derecho de aquélla, por lo que conviene examinar su alcance.

La sentencia de 18 de Junio de 1998, que es una de las citadas por la parte recurrida, se refiere a unas liquidaciones apremiadas que fueron practicadas en virtud del Real Decreto 412/82, que fue declarado nulo por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de Abril de 1984, al negar a la Inspección en ese momento competencia para ello, después de dictarse la sentencia. Se trataba, pues, de liquidaciones dictadas después

de haber sido anulada la disposición general en que se fundaban.

Otro supuesto distinto es el que contempla la Sentencia de 27 de julio de 1995, que se refiere a sanciones por infracciones en materia de juego, impuestas al amparo del Real Decreto 1794/81, de 24 de julio, sobre el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, que infringia el principio de Reserva de Ley en materia sancionadora recogido en el artículo 25.1 de la Constitucion . En esta ocasión, la Sala, tras considerar que la tesis del Abogado del Estado, sobre la imposibilidad de plantear cuestiones concernientes a la liquidación con ocasión de la impugnación de una providencia de apremio, era en téminos generales correcta, matiza que se trataba de una nulidad de pleno derecho del acto que motivó la providencia de apremio, nulidad que se comunicaba a ésta, como habia sostenido la Sala en sus sentencias de 17 de junio de 1989 (Sección Segunda) 10 de julio de 19908 (Sección Séptima).

Sin embargo, estos supuestos son muy distintos al que ahora se enjuicia, pues la liquidación apremiada no era nula de pleno derecho, al no darse ninguna de las causas previstas y reguladas en el artículo 153 de la antigua Ley General Tributaria, pues no ha sido dictada por órgano manifiestamente incompetente, ni es constitutiva de delito, ni ha sido dictada presciendiendo total y aboslutamente del procedimiento establecido.

En efecto, es simplemente anulable, al haberse dictado al amparo de la ley de 1993 que no se ha declarado inconstitucional y todo ello antes de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró inconstitucional la Ley anterior de 1911 sobre las Cámaras de Comercio, habiendo sido preciso esperar hasta el año 2001 para que este Tribunal interpretase la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 3/93, no habiéndose pronunciado tampoco el Tribunal Constitucional sobre esta cuestión hasta la sentencia de 27 de Abril de 2006 .

Por tanto, en este caso la Administración inició el apremio sobre una liquidación firme, por no haberse impugnado dentro de los plazos establecidos, siendo obvio que no concurren las circusntancias admisibles para impugnar la vía de apemio.

Queda por resolver si es de aplicación o no al caso el procedimiento de recaudación previsto en la Ley 3/93, al haberse girado la liquidación apremiada en relación con el Impuesto de Sociedades de 1992

, que se devengó antes de la entrada en vigor de la misma, y el tema de la procedencia del recargo, en su caso.

El procedimiento de apremio se tramitó por la Dependencia de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en aplicación del art. 14.1 y Disposición Transitoria 3º de la referida Ley 3/93 .

La primera de estas normas establece en su apartado 1.

La recaudación de los diversos conceptos del recurso cameral permanente corresponderá a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, tanto en período voluntario como en vía de apremio, y se desarrollará con sujeción a las mismas disposiciones dictadas para aquellos tributos a las que las respectivas exacciones se refieren, con las excepciones establecidas en la presente Ley.

Para el ejercicio de la función recaudatoria en vía de apremio, las Cámaras podrán establecer un convenio con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. En su caso, el convenio deberá ser conjunto para todas las Cámaras.

Por su parte la disposición transitoria tercera señala:

"Tercera. Lo dispuesto en el artículo 14 de esta Ley será de aplicación, a partir de la entrada en vigor de la misma, a las cuotas del recurso cameral permanente correspondiente a 1993. Esto no obstante, sólo podrá utilizarse la vía de apremio en relación con aquellas de las tres exacciones que constituyen el citado recurso en cada una de las cuales al totalidad de las cuotas hubiesen sido exigidas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.1a ) y en la disposición transitoria cuarta ."

Como hemos dicho, esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación de la mencionada disposición transitoria 3ª en su sentencia de 20 de Marzo de 2001, doctrina que ha sido avalada por el Tribunal Constitucional en la reciente sentencia de 27 de Abril de 2006, y que hay que tener en cuenta.

En nuestra sentencia declarábamos que "la citada Disposición Transitoria Tercera no trata de ofrecer cobertura jurídica al recurso cameral 'devengado' en 1991 ó 1992, sino que tiene por objetivo establecer el derecho aplicable a la recaudación del recurso cameral 'liquidado' en 1993 y, por tanto, devengado en 1991 y 1992 (al tiempo que se devengaron el IS y el IAE que, en el caso presente, le sirvieron de base). Lo que pasó, como ya se ha anticipado, es que, al tiempo de promulgarse la Ley 3/1993, el legislador no podía conocer que la sentencia 179/1994 del TC iba a declarar la inconstitucionalidad de la adscripción obligatoria a las Cámaras y que, por tanto, iba a adoptarse la tesis de la inexigibilidad del recurso cameral establecido en la Ley de 1911. Y, de ahí, que se redactara la Ley pasando por encima del problema que un año más tarde iba a suscitarse.

En consecuencia, no puede argumentarse, hoy, que la Ley 3/1993 establece un régimen transitorio tal que ampara y otorga suficiente y específica cobertura normativa para practicar las liquidaciones del recurso cameral correspondiente a 1993, puesto que la Disposición Transitoria Tercera no puede desvincularse de la mencionada sentencia 179/1994 del TC, debiendo reinterpretarse ahora, aquella Disposición en el sentido de que su aplicación debe quedar reducida a aquellos supuestos de pago voluntario del recurso cameral, dado que entenderla del modo que preconizan los recurrentes llevaría al absurdo de considerar que la misma tiene una especie de efecto reconstitucionalizador del recurso cameral obligatorio establecido en la Ley de 1911 ."

En atención a esta doctrina resultaba correcta la vía de apremio acordada por la Administración, al referirse el régimen transitorio precisamente al procedimiento de recaudación, y más concretamente a la posibilidad de utilizar la vía de apremio respecto de las liquidaciones giradas en 1993.

No cabe olvidar que en el primer inciso de la Disposición Transitoria 3ª se ordena aplicar el art. 14 desde el día de la entrada en vigor de la Ley a las cuotas del recurso cameral correspondientes a 1993, estableciendo luego en su segundo inciso una restricción al uso del procedimiento de apremio respecto a las liquidaciones giradas sobre el IAE devengadas a 1 de Enero de 1993,

Declarada procedente la vía de apremio nos debemos pronunciar sobre el recargo de apremio, tema que omite la sentencia impugnada, al anular la liquidación apremiada.

La Administración exigió un recargo del 20 % de la cantidad total girada, del que discrepó la parte en la vía económico-administrativa ante el pago voluntario parcial realizado antes de iniciarse el procedimiento de apremio.

Posteriormente, el TEAC, sobre la base de la aplicación retroactiva de la Ley 25/95 redujo al 10 % el recargo correspondiente a la parte ingresada, siendo impugnada esta posición en la demanda con base a la normativa en vigor al tiempo de la providencia de apremio, Diciembre de 1994, (art. 128 de la Ley General Tributaria de 1963, en la redacción dada por la Ley 31/1991, de 30 de Diciembre ).

La tesis de la demandante era que el recargo nunca debió ser aplicado a cantidades ingresadas voluntariamente y con anterioridad a la iniciación de la vía de apremio.

No procede aceptar la tesis que propugna el Banco Santander Central Hispano, S.A.

El art. 128 de la Ley General Tributaria, en su versión original, disponía "El procedimiento de apremio se iniciará cuando, vencido el plazo de ingreso voluntario, no se hubiere satisfecho la deuda tributaria."

La Ley 33/1987, de 23 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, para 1998, añadió un segundo párrafo al art. 128 de la Ley General Tributaria, que decía lo siguiente: "El vencimiento del plazo de ingreso en periodo voluntario determinará la exigibilidad del recargo de apremio establecido reglamentariamente y el devengo de los intereses de demora, hasta la fecha de ingreso en el Tesoro de la deuda tributaria.

Como este segundo párrafo aparecía después del apartado 1, que mantenía la redacción tradicional e inicial de la Ley General Tributaria, y el procedimiento se iniciaba mediante la certificación de descubierto, providenciada de apremio, se suscitó la duda sobre si era o no exigible el recargo de apremio cuando el contribuyente ingresaba fuera de plazo, pero antes de la notificación expedida de la certificación de descubierto y de la providencia de apremio.

Por ello, la ley 31/1991, de 30 de Diciembre, de Presupuestos Generales para 1992, modificó la redacción del apartado 2 del art. 128 de la Ley General Tributaria, sustituyendo la frase "el vencimiento del plazo de ingreso en periodo voluntario determinará la exigibilidad del recargo de apremio" por la de "determinará el devengo del recargo de apremio", lo que significó que el ingreso realizado transcurrido el vencimiento del plazo voluntario, antes incluso de la expedición y notificación de la certificación de descubierto y de la providencia de apremio, ahora si llevaba consigo indefectiblemente el recargo de apremio.

En definitiva, habida cuenta del momento del vencimiento del ingreso en periodo voluntario, en relación con la fecha en que se produjo el ingreso parcial, no hay duda que procedía establecer el recargo, aún después del pago, con arreglo a la normativa entonces vigente, pues el automatismo del mismo fue implantado por la Ley 31/1991 .

De lo razonado se deduce la necesidad de estimar el recurso, casar la sentencia recurrida, declarando en su lugar, con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Banco Santander, S.A., la conformidad a Derecho de la resolución del TEAC impugnada, en cuanto establece la legalidad de la providencia de apremio dictada por la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Cantabria.

En materia de costas no procede hacer imposición en la instancia ni en este recurso, en virtud de la estimación que se acuerda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Cantabria contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional de 19 de Julio de 2001, sentencia que se casa y anula.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 1327/1998, interpuesto por el Banco Santander, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 25 de Junio de 1998, que se declara conforme a Derecho.

No procede imponer las costas en la instancia y en este recurso casacional.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Rafael Fernández Montalvo Manuel Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frías Ponce Manuel Martín Timón Jaime Rouanet Moscardó

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR emitido por los Excmos. Sres. Magistrados de la Sala, D. Rafael Fernández Montalvo y D. Manuel Garzón Herrero, como expresión de respetuosa discrepancia en relación con la sentencia pronunciada por la Sala el día 2 de febrero de 2007, que resolvió el recurso de casación núm. 6171/2001,

Compartimos la tesis mayoritaria expresada en los cinco primeros fundamentos jurídicos. Sin embargo, centrado correctamente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día en la impugnación de la providencia de apremio, consideramos que debió estimarse el recurso, no para declarar improcedente la liquidación efectuada -que lo era, como reconoce la propia mayoría- al haber adquirido firmeza tal acto ante la falta de una impugnación oportuna, sino para declarar no ajustado a derecho una vía de apremio que suponía dar ultraeficacia a un acto administrativo que entendemos no solo contrario a Derecho sino aquejado del más alto grado de invalidez.

En definitiva, según nuestro criterio, no procedía la devolución de los 50.000.000 ptas. voluntariamente ingresados a cuenta de una liquidación girada que no fue impugnada. Pero, por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala que cita la propia sentencia, se debió estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la providencia de apremio, con base en la nulidad del título que habilitaba tal vía, al haberse girado la liquidación bien al amparo de una norma que se declaró inconstitucional o bien sin cobertura legal alguna, ya que utilizar a tal efecto la Ley 3/93, de 22 de marzo, supone dar a ésta una retroactividad que la propia mayoría considera improcedente.

Rafael Fernández Montalvo Manuel Garzón Herrero

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. EMILIO FRÍAS PONCE, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.