STSJ Comunidad de Madrid 487/2006, 13 de Julio de 2006
| Ponente | BENEDICTO CEA AYALA |
| ECLI | ES:TSJM:2006:8390 |
| Número de Recurso | 1733/2006 |
| Número de Resolución | 487/2006 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2006 |
| Emisor | Sala de lo Social |
ENRIQUE JUANES FRAGA BENEDICTO CEA AYALA MARIA PAZ VIVES USANO
RSU 0001733/2006
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6
MADRID
SENTENCIA: 00487/2006
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6
MADRID
C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27
Tfno. : 91.319.92.31
N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001
40126
ROLLO Nº: RSU 1733-06
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 817-05
RECURRENTE/S:AEROSERVI S.L.
RECURRIDO/S: DON Federico
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a trece de julio de dos mil seis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA, DOÑA MARIA PAZ VIVES USANO, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº
En el recurso de suplicación nº 1733-06 interpuesto por el Letrado DON JOSE MIGUEL BENAYAS OLMEDO, en nombre y representación de AEROSERVI S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de MADRID, de fecha DIECIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CINCO, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA
Que según consta en los autos nº 817-05 del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Federico contra AEROSERVI S.L. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CINCO, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que estimando la demanda interpuesta por D. Federico contra AEROSERVI S.L., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor, condenando a la empresa a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de CINCO DIAS readmita al trabajador en su puesto de trabajo e iguales condiciones o le indemnice en la suma de SIETE MIL CIENTO TREINTA Y TRES EUROS CON VEINTIUN CÉNTIMOS (7.133,21) abonando en todo caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de Sentencia a razón de TREINTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DIARIOS (37,79).
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO.-D. Federico ha venido prestando sus servicios para AEROSERVI SL desde el 20 de junio de 2.001, con una categoría profesional de Oficial 2ª albañil y con un salario de 1.133,86 euros mensuales de los que y como concepto salarial, figuran 27,39 euros mensuales. En el apartado de conceptos extrasalariales y no incluido en el salario mensual probado, figuran 102,60 euros como plus extrasalarial. SEGUNDO.- El vínculo entre las partes se articuló mediante contrato de "fijo de obra" en la obra de "Avenida de Portugal 79 de Móstoles". TERCERO.- Vigente el contrato citado, el actor, en momentos aislados prestó sus servicios en la obra de Reformas de un Chalet de El Soto de la Moraleja CUARTO: El 19 de junio de 2.003 la empresa traslada al actor a la obra sita en la Calle de Malatones de Algete, suscribiéndose el documento de aceptación conforme al artículo 15.3. del Convenio Colectivo de la Construcción de Madrid., hasta el 21 de noviembre de 2.004. QUINTO.- El 22 de noviembre de 2.004, el demandante comienza a trabajar en la obra consistente en la remodelación de un restaurante sito en el Km. 62,500 de la Carretera Madrid - Valencia en el término Municipal de Fuentidueña del Tajo. En esa fecha el actor suscribe documento de aceptación del cambio. SEXTO.- El 29 de julio de 2.005 y con efectos de 30 de agosto, la empresa notifica al actor la finalización de la relación laboral.
El 7 de octubre de 2.005 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 21 de septiembre de 2.005."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.
Recurre en suplicación la parte demandada frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de despido formulada y declaró su improcedencia, para articular dos primeros motivos, que se amparan en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L., con el objeto de revisar su hecho probado 1º e interesar la adición de uno nuevo al actual relato judicial.
Respecto del hecho probado 1º se propone por la recurrente la siguiente redacción alternativa: "D. Federico ha venido prestando sus servicios para AEROSERVI S.L. desde el 20 de junio de 2002, con una categoría profesional de Oficial de 2ª Albañil y con un salario de 1.106,47 euros mensuales, una vez descontada de la base de cotización la cantidad de 27,39 euros mensuales de plus extrasalarial que figura en el apartado de percepciones salariales de la nómina." Para ello la recurrente se basa en la última nómina abonada -folio 80 de los autos-, correspondiente al mes de julio del 2005, argumentando que del total por importe de 129,99 € al mes que corresponde percibir al actor en concepto de "plus extrasalarial", conforme al art. 28 del C.Colectivo -folio 85 - y en las cuantías fijadas en la norma colectiva -folio 91, por importe de 6,19 € diarios-, parte está incluida en la base de cotización, en lo que exceda en su conjunto del 20% del S.M.I. -art. 23.2.A)c) del RD 2064/1995 -, y el resto figura en nómina como "percepción no salarial", lo que explica que de los 129,99 euros devengados por este concepto, 27,39 € figuren cotizados y los otros 102,60 no lo estén, pero que en modo alguno supone transformar la naturaleza indemnizatoria de dicho plus, que debe seguir manteniéndose a efectos del cálculo del salario regulador del despido. Dicho argumento se reproduce en el apartado destinado al examen del derecho aplicado, pues en el 6º de los motivos, que se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L., se denuncia la infracción del art. 28 del C.Colectivo para el sector de la Construcción de la C.de Madrid -BOCAM de 11-05-2005- que define el "plus extrasalarial" como compensación de los gastos de desplazamiento o viaje y que se abonará por día efectivo de trabajo, así como del art. 26.2 del E.T., sobre el carácter no salarial de las cantidades percibidas en concepto de indemnización por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral, en relación, a su vez, con las previsiones contenidas en el art. 23.2. A).c) del Reglamento General de Cotización a la Seguridad...
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ATS, 18 de Diciembre de 2013
...por cada punto de contradicción, el recurrente ha manifestado que elige para el primer motivo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de julio de 2006 (R. 1733/2006 ), y para el segundo la de esta Sala de 22 de junio de 2011 (R. 4556/2010 En la sentencia del Tribunal ......