STS, 10 de Julio de 2007

PonenteVICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ
ECLIES:TS:2007:5608
Número de Recurso3488/2005
Fecha de Resolución10 de Julio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por letrado Sr. García Galvez en nombre y representación de Dña. Rebeca contra la sentencia dictada el 4-05-2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 814/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-06-2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona, en autos núm. 136/04, seguidos a instancias de la ahora recurrente contra La Baguetina Catalana S.L. ; Can Gareta S.L.; Bonmon 2000 S.L. ; Kero Logistic S.L., y Bocpertot S.L., sobre despido.

Ha comparecido en concepto de recurrido KERO LOGISTIC S.L. y otros, representados por el letrado Sr. Aregall Picamal.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. VICTOR FUENTES LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 30 de julio de 2004 el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La actora, Rebeca, inició su relación laboral con el grupo de empresas demandadas: LA BAGUETINA CATALANA, SL; CAN GARETA, SL; BONMON 2000, SL; KERO LOGISTIC, SL y BOCPERTOT, SL, el 4 de marzo de 2002, subscribiendo un Contrato de Trabajo Temporal que pasó a ser indefinido, con la categoría profesional de ayudante de dependienta, y con un salario bruto mensual de 1.105,45 euros, con la inclusión de la prorrata de pagas extras, según el Convenio de Colectivo de Hostelería, pero las empresas demandadas le pagaban sólo un salario de 24'25 euros al día. Haciendo una jornada de 16:00 a 24:00 horas, y el sábado de 17:00 a 01:00 horas, teniendo sólo un día de fiesta a la semana. 2º.- La actora no es representante legal o sindical de los trabajadores no lo han sido en el último año. 3º.- Que el día 17-02-04, la actora fue despedida por carta, en la que se le comunicaba la recesión de la relación laboral por despido disciplinario, al imputarIe la falsificación de un parte de baja y de un parte de alta. 4º.- La actora ha trabajado en 18 locales de LA BAGUETINA CATALANA, locales donde se vende comida y bebida al público, y también se pueden consumir allí mismo, sirviendo los trabajadores las mesas, recogiéndolas y limpiándolas. Estos establecimientos tienen cocina, con cafetera y horno, para preparar bocadillos, paellas, pizzas, platos combinados, ensaladas y cafés. En un local también había una plancha, y otros tenía terraza en verano. Todos los locales tienen mesas y sillas (donde se sientan los clientes), lavabos públicos, teléfono público y máquinas expendedoras de tabaco. 5º.- La parte actora intentó la conciliación previa."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la pretensión contenida en la demanda interpuesta por Rebeca contra las empresas LA BAGUETINA CATALANA, SL; CAN GARET A, SL; BONMON 2000, SL; KERO LOGÍSTIC, SL y BOCPERTOT S.L, en reclamación de despido tengo que declarar la improcedencia del despido de la actora del 17 de febrero del 2004, condenando a las empresas demandadas a su opción, que tendrán que realizar en el plazo de 5 días delante de este Juzgado, entendiéndose que si no lo verifican expresamente optan por la readmisión, a que readmitan a la trabajadora en su mismo lugar y condiciones laborales o que abone a la actora la indemnización de 3.212,00 euros. Se fijan los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido hasta el de la notificación de la presente resolución, en 36,85 euros al día. Así mismo absuelvo el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su responsabilidad conforme en el artículo 33 el E.T."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por La Baguetina Catalana S.L., y otros, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2005, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por La Baguetina Catalana S.L.; Kero Logistic S.L.; Bonmon 2000 S.L. ; Can Gareta S.L.; y Bocpertot S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Barcelona, dictada el 30 de julio de 2004 en los autos nº 136/04, seguidos a instancia de Dña. Rebeca, debemos revocar y revocamos en parte la misma en el sentido de fijar en 727,50 euros el salario mensual sobre el que debe calcularse, tanto la indemnización como los salarios de tramitación, alcanzando la indemnización la cifra de 2.127,94 euros".

TERCERO

Por la representación de Dña. Rebeca se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 20-07-05, en el que se alega infracción por aplicación indebida de los art. 3-1-b, 82-3, 84 y 86 E.T., en relación con lo dispuesto en el art. 2 del Convenio Colectivo de Hostelería. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía de 17-11-1997.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 22-02-06 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 03-07-07, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La única cuestión que se plantea en el presente recurso de casación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Cataluña en 4-05-2005, es lo de si en un supuesto de despido, declarado improcedente, lo que no se debate en el recurso, es la de la determinación del salario aplicable, a efectos de las consecuencias del despido, si debe estarse al que realmente estuviere percibiendo en el momento del cese o el que se tuviera derecho a percibir como consecuencia del Convenio Colectivo aplicable, y más concretamente si esta cuestión puede debatirse en un proceso por despido.

SEGUNDO

Previamente a efectos de la concurrencia o no del requisito de contradicción debemos examinar si la sentencia referencial dictada por la Sala de lo Social de Málaga de 17-11-1997 es idónea, ya que no contiene hechos probados, pues se limita a decir "se dan por reproducidas la relación de hechos probados que se contienen en la sentencia de instancia" y conocida es la doctrina de ésta Sala (ST 21-03-2003 R-1525/01 ), que tiene declarado que no puede apreciarse la contradicción cuando no hay constancia de los hechos enjuiciados, puesto que ni siquiera aparecen en ella lo que tuvo en cuenta el Juez a quo, y el de la suplicación se limita a darlos por reproducidos y en consecuencia no hay términos hábiles para intentar siquiera la necesaria comparación; ahora bien, sin dejar de dejar constancia de dicha doctrina, sin embargo, en el presente caso, procede tener por idónea a dichos efectos, la sentencia de contradicción de la Sala de lo Social de Málaga dado que en cuanto al tema único aquí a debatir, si que consta en sus fundamentos jurídicos, datos suficientes a efectos de hacer la comparación exigida en el art. 217 LPL, como son los relativos al salario que percibía el allí actor en el momento del despido, y los que debía haber percibido de aplicarse el Convenio Colectivo que pretendía.

TERCERO

Existe la contradicción, porque en ambos casos, en procedimientos por despidos declarados improcedentes, lo debatido es lo mismo, el salario a tener en cuenta a efectos de dicho despido, si el realmente percibido por la actora, que era el previsto para su categoría en el Convenio que aplicó la empresa o el correspondiente a otro Convenio Colectivo que se considera en cada caso aplicable, y sí la controversia puede debatirse en un procedimiento por despido y sí caso de hacerlo existe una acumulación indebida de acciones, dictándose pronunciamientos distintos, pues mientras la recurrida, rechazó que en un proceso por despido se pueda dilucidar cual ha de ser el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral ya rota debiendo estarse al salario realmente percibido, en el momento del despido, sin perjuicio de las acciones que pueda tener la trabajadora para reclamar las diferencias salariales que considere adeudadas, la de contraste, llega a la solución contraria.

CUARTO

En cuanto al fondo litigioso se denuncia interpretación errónea de los arts. 27-2 y 107 - b) de la LPL y del art. 3-1-b), 82-3, 84 y 86 del E.T. en relación con el art. 2 del Convenio Colectivo de Hostelería.

Siendo el tema debatido una cuestión de alcance meramente procesal: si en el proceso de despido puede entrarse a debatir a efectos de salarios de tramitación y de la indemnización, la retribución que debió percibir el trabajador, lo mismo ya ha sido resuelto por la Sala en unificación de doctrina en sentido favorable a la pretensión impugnatoria que ejercitó la trabajadora en nuestras sentencias de 25-02-1993, 8-06-1998 (R-3212/97), y 12-07-06 (R- 2048/05 ), entre otras.

En ésta última se decía: "El motivo tiene que fracasar, de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala a partir de la sentencia de 25 febrero 1993. Esta sentencia recordaba que la doctrina de la Sala (sentencias de 7 diciembre 1990 y 3 enero 1991 ) ha establecido que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley...una reclamación inadecuada». En la misma línea, la sentencia de 12 abril 1993 reiteró que solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior. Es cierto que en algunos casos esta doctrina se ha establecido en supuestos, en los que se habían producido reducciones unilaterales del salario antes del cese o del ejercicio de la acción resolutoria del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores. Pero se trata de un dato accidental, porque, como ya se ha dicho, lo que se plantea aquí es un problema estrictamente procesal en orden a determinar el alcance de la regla del artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y lo que se establece es que no es acción distinta de la propia del despido la fijación de los datos sobre los que deben determinarse las indemnizaciones que han de reconocerse en ese proceso cuando es estimada la pretensión del trabajador. Este criterio se ha reiterado en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las 8 de junio de 1998 y 21 de septiembre del mismo año y 27 de marzo de 2000 ; estas últimas destacando la falta de contenido casacional de una pretensión impugnatoria que mantenía que había que estarse en la determinación de la indemnización al salario percibido en el momento del despido, sin poder plantear en el proceso de despido el cálculo de las indemnizaciones en función del salario que debió percibir el trabajador. Así lo declara también el auto de 14 de enero de 1999, para el que es ya doctrina unificada que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia."

QUINTO

La aplicación de dicha doctrina al caso presente en donde no se resolvió esta cuestión de acuerdo con lo antes dicho, revocando la sentencia de instancia, estimando el recurso de suplicación de las empresas demandadas fijando el salario mensual atendiendo al realmente percibido, en el momento del despido de la actora, rechazando que pueda en un proceso por despido dilucidarse cual debe ser el Convenio aplicable, sin perjuicio de las acciones que pudiera tener la trabajadora, conduce a la casación y anulación de la sentencia recurrida, y a que se devuelvan las actuaciones a la Sala de lo Social de Cataluña para que resuelva dicha cuestión planteada en suplicación, al no existir acumulación indebida de acciones y tratarse de una materia a dilucidar en un proceso por despido. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Dña. Rebeca contra la sentencia dictada el 4-05-2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 814/05, sobre despido, iniciadas en el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona, en autos núm. 136/04, a instancias de la ahora recurrente contra La Baguetina Catalana S.L. ; Can Gareta S.L.; Bonmon 2000 S.L. ; Kero Logistic S.L., y Bocpertot S.L. ; la casamos y anulamos; devuelvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia para que resuelva la cuestión de fondo planteada en suplicación, y no resuelta. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Victor Fuentes López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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