STS, 24 de Octubre de 2000

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, contenía como hechos probados: "1.- El actor D, JUAN FRANCISCO D.A.L. ha venido prestando servicios para la empresa HERBAN MOTOR, S.A. con antigüedad de servicios de 1.7.92, categoría de Director Gerente y salario mensual bruto de 710.103 ptas. incluida prorrata de pagas extras. 2.- Con fecha 1.11.89 el actor suscribe contrato de trabajo celebrado al amparo del RD 1382/85 con la empresa MOTOR MIRASIERRA, S.A. para prestar servicios con categoría de Director Gerente de la concesión VOLSWAGEN-AUDI que ha de abrir dicha entidad y siendo la función a desarrollar por el Sr.D.A., con carácter de dedicación exclusiva la de Gerencia y Dirección de la concesión antes incluida, y consistente, entre otras cosas, en establecer y dirigir la política de compras y ventas en general, todo lo que sea necesario para el buen funcionamiento de la concesión. Obra unido el referido contrato y se tiene por reproducido. 3.- Con fecha 21.5.90 se suscribe contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido (documento 2 del actor que se tiene por reproducido, y en dicha fecha 21.5.90 MOTOR MIRASIERRA, S.A. por escrito le hace constar a título de cláusula adicional al mismo "El Sr.D.A. p ercibiría además de la retribución mencionada en la cláusula tercera del contrato de trabajo, en concepto de "BONUS" un 10% del importe del beneficio ordinario previo a impuestos de la concesión, siempre que exceda de VEINTE MILLONES DE PTAS. anuales.". 4.- Con fecha 16.10.91 D. Angel B.G., Consejero Delegado de MOTOR MIRASIERRA, S.A. comunica al actor lo siguiente: Esta empresa ha decidido introducir una nueva cláusula adicional al contrato de trabajo que le une con la misma del siguiente tenor: la empresa MOTOR MIRASIERRA, S.A. reconoce al Sr.D.A., además de la indemnización legal que pudiera corresponderle, por cualquier causa y motivo, otra de carácter personal cuya cuantía queda fijada en tres anualidades, calculada según el total del salario vigente en la fecha de la resolución del contrato. 5.- La entidad MOTOR MIRASIERRA, S.A. domiciliada en C/ Costa Brava, núm. 13 de Madrid, con NIF número A.1, se constituyó en Madrid el 17.12.87 por escritura notarial autorizada por el Notario de Madrid, A. Fco. D.L.H.C., por los comparecientes D. Juan B.F., D. Angel B.G., y D. Juan B.G., D. Manuel B.G. y D. José María G.M. y D. Werner B.H. y lo hacen todos por sí y por su propio derecho y haciéndolo además el Sr.H. como presidente del Consejo de Administración de la Compañía Mercantil "AUTOMOVILES HISPANO ALEMAN SOCIEDAD ANONIMA y acuerdan la constitución de la compañía mercantil anónima con la denominación de MOTOR MIRASIERRA, S.A. con capital social de 50 millones y con las condiciones que se exponen en la referida escritura de constitución social que se tiene por reproducida. 6.- La Entidad HERBAN MOTOR, S.A. domiciliada en Madrid, Travesía de Costa Brava 8, se constituyó por escritura notarial con fecha 5.2.92 por los Srs. D. Juan B.G., D. GerardoB.G., D. Juan Fco.D.A. L. y D. Rafael R.V., constituida por tiempo indefinido y con capital social de 60 millones de ptas. figura inscrita en el Registro Mercantil de Madrid al tomo 2337, folio 158, hoja número 41089 y tiene NIF, A/80/244981. Obra unida la escritura de constitución social de fecha 5.2.92 subsanado por escritura notarial de fecha 18.3.92 ambas autorizadas por el notario de Madrid D. Francisco D.L.H.C. que obran unidas y se tienen por reproducidas. 7.- Con fecha 25.5.92 se otorga escritura de aumento de capital social con aportaciones dinerarias y modificación de estatutos por la sociedad HERBAN MOTOR, S.A. aumentándose el capital social en 15 millones de ptas. y dejándolo en la cifra de 75 millones de ptas. que suscriben los Srs.B.G. en cuantía de 6 millones de ptas. cada uno y el actor Sr.D.A. en cuantía de 3 millones de ptas.

8. - El actor Sr.D.A. con fecha 27.11.92 comunica al Consejo de Administración de HERBAN MOTOR, S.A. su intención de transmitir las 1.500 acciones de las que es titular de las que es titular a las personas no socios que relaciona: 750 acciones a Dña. Rocío B.G.z y las restantes 750 a D. Manuel B.G. por importe global de 7.500.000 ptas. a cada una y en total 15 millones de ptas. y con fecha 1.2.93 vende tales acciones a dichas personas por medio de agente de cambio y Bolsa.

9. - Con fecha 1.7.92 el actor pasa a prestar servicios como Director Gerente de HERBAN MOTOR, S.A. empresa del Grupo Banús, según comunicación de TRASLADO de junio 92 dirigida al Sr.D.A. por el Consejero Delegado de H. MOTOR, S.A., D. Gonzalo B.G., haciéndose constar: "manteniendo la antigüedad y todas las condiciones que tenía en su puesto actual en MOTOR MIRASIERRA, S.A." 10.- El actor acepta el traslado de MOTOR MIRASIERRA, S.A. a HERBAN MOTOR, S.A. sin hacer objeción alguna y es dado de alta como trabajador de HERBAN MOTOR, S.A. con fecha 1.7.92. 11.- El actor intervino en conversaciones mantenidas con la empresa GENERAL MOTORS ESPAÑA, S.A. para la celebración de un Convenio de Concesión para la venta y servicio de vehículo automóviles con GENERAL MOTORS ESPAÑA, S.A. (OPEL, GME) concesión que se firmó con efectividad de junio 92, siendo, desde tal fecha concesionario oficial de OPEL-GME dicha empresa y el actor Director Gerente de dicho concesionario oficial OPEL con efectos de 1.7.92. 12.- El 2.6.95 HERBAN MOTOR, S.A. comunicó al actor el despido disciplinario por carta de 2.6.95 en base a los hechos que expone la carta que por obrar unida se tiene por reproducida (documento 7 folio 17). 13.- Por carta de 2.6.95 de HERBAN MOTOR, S.A. se le notifica al actor la revocación de los poderes que ostentaba en las sociedades MOTOR MIRASIERRA, S.A., HERBAN MOTOR, S.A. y ABG MOTOR, S.A. con efectos de 31.5.95. 14.- Con fecha 16.6.95 la empresa HERBAN MOTOR, S.A. remite al actor telegrama de siguiente tenor: "Notificamos ampliación motivos despido: por extinguir Vd. indemnización en virtud de documento firmado según Vd. por D. Angel B.G. Consejero Delegado y que Vd. lo presentó con posterioridad a la notificación de su despido a fin de negociar una mayor indemnización abusando de la confianza depositada en Vd. en virtud de la cual el Sr.B. le firmaba ocasionalmente recibos o impresos de cartas en blanco, reservándonos en su caso inicio de acciones penales. 15.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo sindical. 16.- Con fecha 27.6.95 se celebra acto de conciliación sin avenencia de las partes ante el SMAC por DESPIDO. Formulándose demanda judicial por despido origen de estos autos el 4.7.95. Se celebran actos de conciliación y juicio el 13.9.95 con resultado que obra en acta unida de fecha 13.9.95. 17.- Con fecha 13.9.95 se alega por las empresas demandadas la falsedad del documento 4 del actor que contiene la cláusula indemnizatoria a favor del trabajador y por haberse presentado la correspondiente querella por FALSEDAD y estar pendiente de resolución definitiva, se solicita por las partes demandadas y se acuerda por providencia de 13.9.95 la suspensión del plazo para dictar sentencia hasta tanto se dicte sentencia o auto de sobreseimiento de la referida causa penal. 18.- Por sentencia de 14.10.97 dictada por el Juzgado de lo Penal número 19 de Madrid, en causa seguida como juicio oral número 228/96 dimanante de las Diligencias Previas número 3829/95 del Juzgado de Instrucción número 24 de Madrid por un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO contra el acusado JUAN FRANCISCOD.A. L., siendo partes el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular MOTOR MIRASIERRA, S.A. y HERBAN MOTOR, S.A. se absuelve al acusado D. JUAN FRANCISCO D.A.L. de toda responsabilidad en relación con el delito de falsedad en documento privado que se le imputa, con todos los pronunciamientos favorables y declara de oficio las costas devengadas en ese procedimiento. Recurrida en apelación dicha sentencia ante la Audiencia Provincial (sección 15ª) por Sentencia de fecha 9.12.97 (Rollo P-600/97) se desestima el recurso de apelación formulado por las entidades MOTOR MIRASIERRA, S.A. y HERBAN MOTOR, S.A. contra la Sentencia absolutoria dictada el 14.10.97 que queda así confirmada declarándose de oficio las costas de apelación. Con fecha 2.1.98 se notifica dicha sentencia de apelación a las empresas y con fecha 5.2.98 y 6.2.98 se presentan escritos respectivamente por HERBAN MOTOR, S.A. y MOTOR MIRASIERRA, S.A. dado cuenta de las sentencias recaídas en procedimiento penal y solicitando se dicte sentencia en esos autos efectuando las alegaciones que estimaron pertinentes. Con fecha 10.2.98 el actor presenta escrito solicitando el levantamiento de la suspensión del procedimiento por

despido y solicitando se dicte sentencia y efectuando sus consideraciones finales.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. JUAN FRANCISCOD.A. LOPEZ frente a HERBAN MOTOR Y MOTOR MIRASIERRA, S.A. declaro improcedente el despido del actor acordado por la Empresa HERBAN MOTOR, S.A. y condeno a dicha empresa y para el caso de que no se produzca acuerdo entre las partes sobre la readmisión o el abono de la indemnización a que abone al actor la indemnización de 2.368.315 ptas. bien entendido que en caso de desacuerdo se tendrá por ejercitada la opción por el abono de la indemnización reseñada al actor y asimismo debo absolver y absuelvo a la empresa MOTOR MIRASIERRA, S.A. de la demanda actora por concurrencia de la excepción alegada de falta de legitimación activa.".

SEGUNDO.- La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que declaramos la incompetencia del Orden Social para conocer de la demanda planteada por despido por DON JUAN FRANCISCOD.A. LOPEZ frente a HERBAN MOTOR, S.A. y MOTOR MIRASIERRA, S.A., y en consecuencia revocamos la sentencia número 89/98, dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de los de Madrid, el día 5 de marzo de 1998, en los autos número 469/95, absteniéndonos de conocer de los recursos formulados contra la misma y designando como competente a la jurisdicción Civil. Devuélvanse al recurrente los depósitos y consignaciones.".

TERCERO.- La parte recurrente selecciona como sentencia de contraste, de entre las señaladas como contradictorias con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 20 de octubre de 1998, en el recurso nº 4062/97; habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

CUARTO.- El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 4 de febrero de 1999. En él se alega como motivo de casación, la infracción de los artículos 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.

QUINTO.- Por providencia de esta Sala dictada el 6 de junio de 2000, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

SEXTO.- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 11 de octubre de 2000.

PRIMERO.- 1.- El actor celebró contrato de trabajo de alta dirección con la empresa Motor Mirasierra, S.A., con la categoría de director-gerente, relación laboral que fue sustituida por otra de carácter ordinario y tiempo indefinido en mayo de 1.990. Con posterioridad, en julio de 1.992, pasó a prestar servicios, para la empresa HERBAN MOTOR, S.A. en la que mantuvo la misma categoría de director-gerente, antigüedad y condiciones de trabajo. Entre los socios de esta ultima sociedad se encontraba el propio demandante con una participación minoritaria del 20% del capital social que vendió en febrero de 1.993. En fecha 2 de junio de 1.995 el empleador despidió al trabajador-actor; este accionó frente al despido admitiéndose por el Juzgado de lo Social la pretensión de declaración de despido improcedente, si bien considerando al trabajador como personal de alta dirección. Interpuesto recurso de suplicación por ambas partes procesales, la sentencia hoy recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 15 de diciembre de 1998, declaró la incompetencia del orden social de la jurisdicción, al considerar que el demandante estaba ligado a la empresa por un vínculo mercantil.

2. - Frente a esta sentencia se ha interpuesto por la parte actora recurso de casación para unificación de doctrina, aportando como sentencia "contraria" la pronunciada por esta Sala en fecha 20 de octubre de 1.998. Efectivamente existe la contradicción y esta contradicción se manifiesta de una manera evidente al concurrir, entre la sentencia recurrida y la de contraste, la identidad sustancial, manifestada, en su triple vertiente, de hechos, fundamentos y pretensiones iguales ante litigantes en la misma situación jurídica, con resultado final de pronunciamiento contradictorio, exigida por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. Como afirma el Ministerio Fiscal, la cuestión esencial resuelta por las sentencias en comparación, se concreta en dete rminar si un trabajador que suscribe acciones de una persona jurídica, en la que tiene participación minoritaria, y desempeña un puesto en el Consejo de Administración, que no afecta, ni absorbe la existencia de una relación laboral por cuenta ajena (sea ordinario o de alto cargo; controversia, que en su día, habrá de resolverse por la sentencia de suplicación), conforme se declara nítidamente en los hechos probados, se encuentra o no en la esfera de aplicación personal del Estatuto de los Trabajadores (ET), sea como trabajador ordinario ya como incurso en la relación laboral especial del personal de alta dirección (art. 2 a) ET, en relación con el R.D. 1.382/1985, de 1 de agosto).

La sentencia impugnada, con argumentación genérica exigua, ha declarado la incompetencia del orden jurisdiccional social; en tanto que la sentencia de contraste se ha pronunciado en sentido favorable a la competencia del orden social. La contradicción "a forciori" es más ostensible, si se tiene en cuenta, que, en la sentencia impugnada, el socio-director-trabajador vendió su porción minoritaria (20% del capital social) unos meses después de constituida la sociedad demandada, que se subrogó en la relación laboral mantenida por el demandante con otra sociedad anterior -codemandada en el actual proceso-.

SEGUNDO.- Verificada la existencia del presupuesto de contradicción es preceptivo entrar a conocer del presente recurso de casación para unificación de doctrina. Recurso que, en lo referente a la competencia del orden social de la jurisdicción, ha de ser estimado, siguiendo la doctrina de esta Sala, a la que ha de estarse por un elemental principio de seguridad jurídica, acorde también con la naturaleza y significado del recurso unificador. Y, ello, al concurrir en el caso presente, los requisitos de ajenidad y dependencia, que, junto con el de voluntariedad y retribución, caracterizan el contrato de trabajo.

En efecto, ninguno de los hechos probados ha puesto de manifiesto que la actividad del trabajador se proyectara de forma autónoma e independiente y en forma tal que, falto de toda dependencia o sujeción, sus facultades alcanzaran al control individual de la sociedad; ni siquiera, se precisa, un solo acto del Consejo de Administración, en el que el trabajador interviniera decisivamente en la marcha de la sociedad, de modo que el vínculo laboral fuera absorbido por el vínculo mercantil. De contrario, el relato histórico-fáctico acredita la existencia, de una prestación de servicios del demandante, primero con una sociedad mercantil y luego con aquella otra sociedad, Herban Motor, S.A., que se subroga en el contrato de trabajo que el recurrente tenía con la anterior. En esta ultima, que es la que le despide, el trabajador asume la cualidad de socio, -durante un periodo corto-, de una participación minoritaria, y a la vez de vocal del Consejo de Administración, cargo ultimo quizá más "formal" que "real" (STS

14 de octubre de 1.998), dado el silencio de hechos probados al respecto. En definitiva, no existen indicios de que el cargo en el Consejo de Administración haya "eclipsado" (STS de 24 de octubre de 1.988 y 18 de marzo de 1.991) la posibilidad y realidad del trabajo dependiente desempeñado por el recurrente. Es sintomático al efecto, que en el incidente sobre incompetencia suscitado de oficio por la Sala de instancia, la propia empresa demandada Herban Motor, .S.A., manifiesta que "en el acto del juicio quedó acreditado y así se expresa como probado en el hecho octavo de la sentencia, que en fecha 1 de febrero de 1993 el actor vendió sus acciones ... por lo que por esta parte se entendió que el mero hecho de su condición de administrador dado que había dejado de ser socio de la empresa, no era excluyente de la existencia de la relación". Nada mas elocuente que la manifestación de la parte demandada de que "el mero hecho de su condición de administrador", no era excluyente de la relación laboral; en cuanto esta expresión viene a indicar el formalismo del cargo societario, no incompatible, pues, con el verdadero carácter de trabajador que ostentaba el actor en el escenario real de la empresa.

TERCERO.- En virtud de lo expuesto procede estimar el recurso y casar y anular la sentencia recurrida. Ahora bien, la naturaleza extraordinaria y singular del recurso de casación unificador que tiene como presupuesto la existencia de un segundo grado jurisdiccional, cual es el de suplicación, también de carácter extraordinario, y que además se asienta sobre la confrontación o contradicción entre sentencias dictadas en dicho grado, exige un pronunciamiento respecto al fondo de la cuestión. Por ello, deben reponerse las actuaciones a la fase procesal de decisión de la Sala de Suplicación, a fin de que por esta se proceda a dictar sentencia, resolviendo con plena competencia y libertad los recursos de suplicación interpuestos por ambas partes procesales. No se hace expresa declaración sobre costas procesales a tenor de lo dispuesto en el artículo 233 L.P.L.

Estimamos el recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por D. JUAN FRANCISCO D.Á.L., contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 1998 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de Suplicación núm.

4392/98, interpuesto por el ahora recurrente y por HERBAN MOTOR, S.A. contra la sentencia dictada en 5 de marzo de 1998 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid en los autos núm. 469/95 seguidos a instancia de D. JUAN FRANCISCO D.Á.L., sobre DESPIDO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Devolvemos las actuaciones a la Sala de suplicación, reponiéndolas al momento de dictar sentencia para que el proceso siga su curso legal, debiendo la Sala de suplicación resolver con plena competencia y libertad los recursos de suplicación planteados por ambas partes procesales. Sin hacer expresa declaración sobre costas procesales.