El despido improcedente de los empleados públicos en el Estatuto Básico del Empleado Público.
| Autor | Juan Bautista Vivero Serrano |
| Cargo | Profesor de derecho del trabajo y de la seguridad social de la Universidad de la Laguna |
| Páginas | 63-81 |
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La legislatura que toca a su fin, caracterizada en el terreno jurídico-laboral más que por la tímida versión 2006 de la reforma laboral permanente1por la regulación de nuevas relaciones laborales especiales2y por la incidencia en el ordenamiento laboral de leyes no específicamente laborales3, ha permitido la emanación de la esperada Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), en la que de manera llamativa confluyen las dos tendencias citadas.
El llamado Derecho del trabajo del sector público, formalmente común pero plagado de peculiaridades, de origen más jurisprudencial que normativo, se ha visto tan afectado por el EBEP que los primeros comentaristas del mismo hablan ya sin ambages de la relación laboral especial de empleo público4. Admitida hace mucho
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tiempo la especialidad material de la relación laboral de empleo público5, lo de menos en la actualidad es si a partir del EBEP cabe también hablar de especialidad formal. Lo cierto es que la inseguridad jurídica tan característica de la relación laboral especial en cuestión no ha desaparecido tras el EBEP y ello incluso en relación con los aspectos más polémicos como por ejemplo la situación de los indefinidos no fijos de plantilla6.
De las muchas peculiaridades o especialidades de la relación laboral de empleo público7, la más importante de las cuales sin duda el acceso al empleo mismo8, este trabajo se centra exclusivamente en la extinción de la relación laboral decidida unilateralmente por el empresario, esto es, el despido en expresión genérica del profesor Alonso Olea9. Más concretamente sólo se estudian las consecuencias o efectos del despido declarado improcedente.
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Ya antes del EBEP la autonomía colectiva y la controvertida jurisprudencia justificaban con creces el estudio especializado de este asunto, mucho más complejo e interesante que en el sector privado como inmediatamente se verá. Tras el EBEP y en especial su artículo 96.2 la cuestión aumenta todavía más de interés. Dice así: «Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave».
Las numerosas interrogantes y los problemas técnicos que plantea tan escueto precepto legal, más de los que a primera vista pudiera pensarse, constituyen un ejemplo paradigmático de la labor aclaratoria, interpretativa, de aportación de argumentos y de construcción dogmática que compete especialmente a los juristas teóricos, a los estudiosos del Derecho no "estrangulados" por la premura de tiempo en la que habitualmente se mueven los aplicadores e intérpretes del Derecho, en sede contenciosa o no. Agotado el tiempo de quienes intervinieron en la creación del Derecho -los expertos que asesoraron al Gobierno, el Gobierno mismo, los agentes sociales con los que éste negoció y los parlamentarios- llega el de los llamados a aplicarlo e interpretarlo y, en lo que aquí interesa, el de la doctrina científica.
Antes de la aprobación del EBEP las especialidades del despido de los empleados públicos en general y más en particular las singularidades en materia de efectos del despido improcedente hay que buscarlas no en la regulación legal sino en la auto-nomía colectiva y en la jurisprudencia. La regulación del Estatuto de los Trabajadores ni contenía ni contiene hoy en día singularidad alguna en materia de despido de los empleados públicos en régimen laboral. Como en otros muchos ámbitos de las relaciones laborales en el sector público las singularidades mayores o menores hay que buscarlas en la autonomía colectiva y, sobre todo, en la jurisprudencia10.
Por lo que a la autonomía colectiva se refiere y en el estricto terreno de los efectos del despido improcedente, las singularidades en realidad no son tales. En efecto, lo que la autonomía colectiva hace es intervenir en un terreno donde la regulación legal -arts. 56 ET y 110 LPL- tiene carácter de derecho necesario relativo, como sostiene de manera acertada la jurisprudencia11; susceptible de mejora, tanto si se
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trata del sector privado como del público. Otra cosa, y esto es lo que aquí interesa subrayar, es que es sobre todo en el sector público donde de manera generalizada la autonomía colectiva viene mejorando en mayor o menor medida el régimen legal del despido improcedente.
Muchos convenios colectivos del sector público otorgan a los trabajadores no "aforados", es decir, no representantes unitarios ni delegados sindicales ex artículo 10 LOLS ni técnicos encargados de la prevención de riesgos laborales, el derecho de opción entre la readmisión y la indemnización en caso de despido improcedente. Se recupera así por la autonomía colectiva el principio de estabilidad en el empleo en su vertiente real. Es el caso de los convenios colectivos del personal laboral de algunas comunidades autónomas12y, sobre todo, de muchas entidades locales y de buena parte de la dispersa y heterogénea administración institucional13. Por no hablar de las sociedades y fundaciones públicas.
En otros casos lo que hacen los correspondientes convenios colectivos es equiparar los efectos del despido improcedente a los del nulo, de modo que se obliga el empresario público a la readmisión inmediata del despedido de manera improcedente y al pago de los salarios dejados de percibir -art. 55.6 ET-14. Repárese en que estos convenios colectivos constituyen el antecedente más claro del vigente artículo 96.2 EBEP.
Mayor complejidad presenta la regulación de algunos convenios colectivos que dejan la determinación de los efectos del despido improcedente en manos de la comisión paritaria o de una comisión mixta especial15.
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Y el mecanismo más light es el utilizado por algunos convenios colectivos que se limitan a obligar al empresario público a informar a la representación unitaria o a la comisión paritaria de los despidos improcedentes en los que el propio empresario haya optado por la indemnización en vez de por la readmisión16.
Y por cerrar esta casuística, en la que igualmente hay que incluir a los convenios colectivos que incrementan la cuantía de la indemnización legal17, merecen mención especial los convenios colectivos que más allá del despido improcedente alteran el régimen legal del despido nulo, otorgando también en este caso al trabajador despedido el derecho de opción entre la readmisión y la indemnización18, lo que pudiera ser ilegal pues no parece que el artículo 55.6 ET contenga una disposición de derecho necesario relativo sino más bien absoluto19.
Antes de la entrada en vigor del artículo 96.2 EBEP las genuinas especialidades del despido improcedente de los empleados públicos son obra de la jurisprudencia, aunque las más de las veces al hilo de las habituales y diversas mejoras convencionales.
Pero antes de entrar de lleno en dicha materia conviene advertir que la propia jurisprudencia también ha eliminado algunas de las singularidades creadas en el pasado, con la consiguiente aplicación del régimen legal común. Es el caso de la opción empresarial por la readmisión o la indemnización conforme al artículo 56 ET, que tras no pocos titubeos el Tribunal Supremo acaba aceptando también en el sector público20. Aceptación extendida a los polémicos trabajadores indefinidos no fijos de plantilla, si bien en caso de opción por la readmisión sin alteración de su singular e híbrida condición jurídica21.
Las diversas mejoras convencionales en materia de efectos del despido improcedente de los empleados públicos han permitido -y a veces obligado- a los tribunales de lo social elaborar "reglas" singulares. Reglas centradas en dos problemas
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fundamentales, estrechamente ligados además. Primero, la aplicación o no de las mejoras convencionales a las decisiones empresariales extintivas distintas del despido disciplinario stricto sensu y judicialmente calificadas como despido improcedente por injustificadas. Segundo, la aplicación o no de las mejoras convencionales a los trabajadores con contrato temporal o a los trabajadores indefinidos no fijos de plantilla.
En cuanto al primero de los problemas citados, la jurisprudencia se ha mostrado restrictiva y no ha aplicado las mejoras convencionales previstas en cláusulas sobre régimen disciplinario a las decisiones extintivas distintas del despido disciplinario, singularmente a la denuncia empresarial de contratos temporales declarados irregulares por los tribunales -trabajadores temporalmente indefinidos-22. Por el contrario, la inclusión de las mejoras convencionales en cláusulas no disciplinarias, sobre política de empleo o sobre estabilidad en el empleo, ha permitido la extensión de las mismas a cualesquiera decisiones empresariales extintivas merecedoras de la declaración de despido improcedente23.
El segundo de los problemas, la aplicación o no de las mejoras convencionales a los trabajadores temporales y, sobre todo, a los indefinidos pero no fijos de plantilla ha...
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