STS 1115/2000, 19 de Junio de 2000

El Motivo Primero se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la vulneración del artículo 18.3, en relación al 24.1, de la Constitución.

Ello en base a que, a su juicio, al resolución habilitante de la escucha y grabación del teléfono intervenido carece de la debida motivación, tratándose de un Auto-tipo, cuyos fundamentos abstractos no ponderan las razones aducidas por la Policía. Sin que, por otra parte, aparezcan verdaderos indicios, sino meras sospechas o conjeturas, de la existencia de un delito.

En las actuaciones obra solicitud de intervención telefónica dirigida por la Sección Provincial de Estupefacientes, Grupo 3º, de la Comisaría de Policía de Málaga al Juzgado de Instrucción número 6 de esta Ciudad, de fecha 2 de septiembre de 1996, en la que se precisa que por gestiones realizadas, se tiene conocimiento que una familia se está dedicando a la venta de sustancias estupefacientes en forma de dosis o papelinas así como por gramos, habiéndose detectado frecuentes contactos con una persona considerada traficante en un grado superior.

El mismo día se dicta Auto de incoación de Diligencias Previas y otro Auto en el que se autoriza la intervención del teléfono cuyo número y titular se especifica. En el Hecho Unico de esta segunda resolución se recoge el Grupo Policial que presenta la solicitud, el número del teléfono cuya escucha se pide, su titular y el delito que puede realizarse, venta y tráfico de sustancias estupefacientes. En el Fundamento Jurídico Primero se citan los artículos 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 18.3 de la Constitución, así como doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los requisitos que deben acompañar la adopción de la medida solicitada.

En el Fundamento Jurídico Segundo se razona, con cita del documento policial recibido, sobre la concurrencia de proporcionalidad y sobre la existencia de indicios razonables contra personas determinadas. En base a todo ello se autoriza la intervención del teléfono cuyo número y titular se expresa, así como la grabación y escucha de las conversaciones recibidas o mantenidas a través del mismo, por término de un mes. Requiriéndose al funcionario solicitante para que semanalmente remita al Juzgado las cintas originales, así como su transcripción.

Como dice la sentencia de 21 de septiembre de 1998, la motivación, necesaria en toda resolución judicial, supone una argumentación que permita comprender que la solución adoptada es consecuencia de una exégesis racional de la norma y no fruto de la arbitrariedad, y que haga posible el conocimiento por el afectado de la razón de la limitación de su derecho. Siendo lícita la remisión a los antecedentes fácticos y razonamientos contenidos en la solicitud policial.

Como resulta de lo expuesto el Auto habilitante, que se refiere en sus Hechos y en sus Fundamentos Jurídicos al documento policial enviado por el Grupo 3º del Servicio Provincial de Estupefacientes, cumple las condiciones señaladas, por lo que hay que concluir que está suficientemente motivado.

En cuanto a la segunda de las alegaciones, ausencia de verdaderos indicios de delito que justifiquen la intervención, hay que precisar que, como recuerda la sentencia de 20 de noviembre de 1997, la escucha telefónica puede solicitarse por los funcionarios policiales no en momento posterior al descubrimiento del delito, sino como medio de averiguación del mismo y de identificación de su autor; de ahí que sea suficiente con que exista una línea de investigación de un hecho delictivo de grave trascendencia social, que precise de informaciones que pueden obtenerse a través de la intervención telefónica.

Y en el caso presente, como afirma el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia, "si el Grupo Policial dedicado a la persecución de esta actividad recibe información sobre la dedicación de un matrimonio a la venta de droga desde una barriada en al que era frecuente esta actividad y en los primeros seguimientos se detectan sus contactos con conocidos policialmente como traficantes de droga, es claro que existen motivos -indicios- para la intervención del teléfono y para la posterior habilitación judicial para la entrada y registro domiciliario".

Por todo lo expuesto el Primer Motivo del recurso que ahora se analiza debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo, también al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del artículo 18.2 de la Constitución -inviolabilidad del domicilio-, en base a argumentos similares y paralelos a los empleados en el Motivo anterior, es decir, falta de motivación de la resolución judicial habilitante, y ausencia de elementos incriminatorios suficientes que justifiquen el sacrificio del derecho invocado.

Ante ellos procede precisar que el 10 de septiembre de 1996, ocho días después de acordada la intervención telefónica, en oficio firmado por el Comisario Jefe de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Málaga, se solicitó autorización de entrada y registro en dos domicilios que se reseñaban. Ello porque en base no de las escuchas realizadas, sino de las gestiones de investigación practicadas, se había tenido conocimiento de que las personas mencionadas en la solicitud de intervención telefónica recibían en su domicilio cantidades de estupefacientes, que posteriormente trasladaban a un domicilio próximo cuya ubicación y ocupantes se designan, los que, por carecer de antecedentes, podían pasar más fácilmente desapercibidos en una posible investigación judicial.

El mismo día en el Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga se dicta Auto autorizando la entrada y registro en los dos domicilios reseñados, que debían realizarse simultáneamente, durante las horas del día, por miembros de la Policía asistidos del Secretario Judicial en su caso y del Oficial que le sustituye en el otro, "al objeto de descubrir cantidades de estupefacientes que tienen depositadas en los mencionados domicilios".

En dicho Auto, tras recogerse los datos de la solicitud presentada, los relativos a los domicilios a registrar y sus titulares y el hecho delictivo del que existen fundadas sospechas, se razona en sus Fundamentos Jurídicos sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y sus excepciones, y sobre la existencia de indicios racionales de que en el lugar expresado se encuentran efectos que pueden servir para la comprobación del delito perseguido.

Ante ello, dando por reproducidos los argumentos contenidos en el Fundamento de Derecho anterior sobre lo que constituye motivación suficiente en indicios delictivos bastantes en los que basar una resolución judicial limitativa de un derecho fundamental, hay que concluir que el Auto de 10 de septiembre de 1996 analizado está suficientemente motivado y ha sido dictado valorando correctamente indicios reales de la existencia de un importante hecho delictivo, por lo que también este Segundo Motivo del recurso debe ser desestimado.

El Motivo Tercero, formulado al igual que los anteriores al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, que considera no desvirtuado "ya por nulidad de las pruebas obtenidas quebrantando los derechos al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la inviolabilidad del domicilio, ya por ausencia de una auténtica prueba que determine la participación de mis mandantes en el delito por el que han sido condenados".

El Tribunal de instancia afirma en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia que el relato fáctico elaborado se basa:

1. En las declaraciones de los policías actuantes.

2. En el resultado de las escuchas telefónicas, "cuando se alude, en la conversación mantenida entre familiares de ellos, a la disposición de "la paya", es decir, de Alejandra, para asumir la propiedad de la droga intervenida, lo que, efectivamente, afirmó en su primera declaración, luego de haber reconocido ante los policías actuantes que eran los otros acusados los propietarios de la droga".

3. Especialmente en la diligencia de entrada y registro en ambos domicilios, concretamente del hallazgo de la droga en el domicilio de Alejandra, y del dinero intervenido y de unas bolsas pequeñas de plástico uniformemente cortadas en el de los otros dos acusados.

Se afirma en el recurso que de las manifestaciones primeramente citadas no se desprende prueba alguna incriminatoria capaz de enervar la presunción de inocencia.

Sin embargo, según consta en el acta correspondiente, en el juicio oral el Policía Nacional con carné NUM003declaró que "hicieron una vigilancia y vieron acudir varias veces al día a Alejandraa casa de Aurelioy Silvia; que Alejandraacudía cada vez que entraba en casa de Aurelioalgún drogadicto".

Y el Policía número NUM002que "intervino en el registro en casa de Alejandra, que encontraron droga en la cocina escondida; que Alejandradijo que no era suya, que reconoció que le guardaba la droga a los otros acusados a cambio de dinero. Que esto fue una manifestación verbal que no quiso declararlo después".

Manifestación espontánea y no producto de un previo interrogatorio, que como tal supone cargos contra los acusados (sentencia de 13 de febrero de 1999).

Respecto a la intervención del teléfono de los acusados, una vez razonado en el Fundamento de Derecho Primero que su práctica no ha lesionado derecho fundamental alguno, resta por examinar si, como afirma en el recurso, adolece de irregularidades que provocan su nulidad e impide sea valorada como prueba.

Como tales se citan principalmente la no remisión de la cinta original ni de las transcripciones completas, ya que sólo se envía la de lo grabado el día 10 de septiembre y no lo correspondiente a los días 3 a 9 por estimarse que no están relacionadas con el servicio; no habiéndose acreditado que las conversaciones intervenidas pertenezcan a las personas a quienes se imputan.

Sin embargo al folio 29 -folio 7 del atestado- se hacen constar que se remite al Juzgado la cinta donde se reflejan las llamadas habidas mientras han durado las escuchas sobre el teléfono intervenido; y al folio 60 aparece el organigrama con reseña de los pasos, hora y día, que van del 3.9.96 al 11.9.96.

Al folio 58 consta el Acta de Audición y Cotejo de Transcripción firmada por el Juez, Secretario, Fiscal y dos Letrados asistentes. En ella aparece que la audición corresponde a los pasos 0,15 a 0,91; que la cinta oída es la que se graba por la Policía simultáneamente con la destinada al Organo Jurisdiccional, ya que esta última ha resultado afectada por problemas técnicos. Audición que duró 55', y en la que ninguna de las partes hizo objeción alguna.

Al folio 149 aparece oficio firmado por el Comisario Jefe de la B.P.P.J. en el que se dice que durante los días 3 a 9 ambos inclusive no se realizaron transcripciones de la cinta grabada, dado que las personas investigadas utilizaban normalmente un lenguaje (calé) poco menos que ininteligible e indescifrable.

A este respecto dice la sentencia de 21 de junio de 1999 que el artículo 579 de la Ley Procesal no exige la transcripción, obedeciendo su realización más a la costumbre que a las necesidades de control judicial; siendo lo importante que las cintas estén incorporadas en su totalidad a la causa, pudiendo ser oídas por las partes si lo solicitan; audición no pedida en este caso.

En relación a la Entrada y Registro en el domicilio de los acusados ahora recurrentes, cuya constitucionalidad se examinó anteriormente, hay que precisar que se efectuó de acuerdo con lo ordenado por miembros de la Policía Judicial asistidos por el Oficial que sustituía al Secretario, sin que en su práctica se observe irregularidad alguna.

En el recurso se afirma su conexión directa con la intervención telefónica, de forma que la nulidad de ésta supondría la de aquélla.

Sin embargo se trata de una diligencia independiente que, según se afirma en el oficio obrante al folio 5 y declaró el Policía Nacional 24.889 en el juicio oral, no deriva de unas escuchas hasta entonces infructuosas, sino de las diligencias y seguimientos policiales llevados a cabo.

De lo expuesto resulta que sí existe en las actuaciones actividad probatoria de cargo válidamente practicada, de la que se derivan cargos contra los acusados, que ha sido valorada racional y lógicamente por el Tribunal de instancia.

Ello supone que la presunción de inocencia ha quedado desvirtuada y que este Tercer Motivo del recurso debe ser igualmente desestimado.

El Motivo Cuarto se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Alega el recurrente que los hechos recogidos en la narración fáctica de la sentencia no son constitutivos de delito atribuible a Aurelioy a Silvia, pues en los mismos no se hace mención de conducta alguna por ellos desplegada descrita en el citado precepto penal.

Más, como se reconoce en el recurso, en el párrafo último del Fundamento Derecho Primero de la sentencia de instancia se completa dicha narración al afirmarse que "es una inferencia acorde con la lógica que la droga intervenida en casa de Alejandrapertenecía a Aurelioy a Silviay que estaba destinada a la venta, materializándose las operaciones en la forma que se relata en el factum".

Ante ello se dice en el recurso que siendo efectivamente inferencia lógica que la droga poseída por Alejandrase destinará a la venta a terceras personas, dada la cantidad y naturaleza de las sustancias intervenidas, no lo es que las mismas pertenecieran a Aurelioy a Silvia.

Sin embargo en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia impugnada ya se dice que "el resultado de la vigilancia policial muestra que los tres actuaban de mutuo acuerdo, repartiéndose el papel que tenían que desarrollar en las ventas, pues Alejandrano se limitaba a guardar la droga, sino que estaba pendiente de la llegada de los presuntos compradores para personarse en el domicilio del matrimonio a informarse de la cantidad que interesaban los que acababan de llegar".

Vigilancia policial de la que son reflejo las manifestaciones en el juicio oral de los Policías Nacionales con carnés NUM003y NUM002a las que se hacía referencia en el Fundamento Jurídico anterior, y de la que racionalmente se deriva la conexión de Aurelioy Silviacon la droga intervenida.

Razones por las que el Cuarto Motivo del recurso también debe ser desestimado.

En el Quinto Motivo, por infracción de Ley, con cita del artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 374 del Código Penal, relativo al comiso en los delitos contra la salud pública.

En las presentes actuaciones el Fiscal, en su escrito de acusación, solicitó el comiso del dinero, joyas, droga y vehículo intervenidos.

La Audiencia Provincial, en decisión mesurada que explica en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, acuerda el comiso únicamente de la droga y del dinero metálico intervenido -78.575 Pts-, sin perjuicio de que el que aparezca en cartillas de ahorro y el vehículo VO-....-MVse destine a cubrir las responsabilidades civiles exigibles. Ello en base a estimar que dicho dinero metálico proviene del ilícito tráfico enjuiciado.

Se trata de una decisión que racionalmente deriva de los hechos tal como éstos se reflejan de la sentencia y que, en cuanto se tiene por probada su procedencia y se respeta el principio acusatorio, es conforme con el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 5 de octubre de 1998.

Por lo expuesto este Quinto Motivo, al igual que los cuatro ya analizados, debe ser desestimado.

RECURSO DE Alejandra.

Este recurso de casación consta de dos Motivos basados, respectivamente, en los números 2 y 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en ellos se interesa que, tras hacer constar en los Hechos Probados que la acusada al tiempo de la comisión de los mismos se encontraba en una situación de status necessitatis, se aplique el artículo 20.5º o, subsidiariamente el 21.1º en relación al 66.4º, todos ellos del Código Penal.

Como documentos base del Primer Motivo se citan los siguientes obrantes en la causa:

Dos certificaciones del Ayuntamiento de Málaga acreditativos de la convivencia de la acusada con sus siete hijos, a efectos de petición de un Salario Social.

Certificado del I.N.E.M. relativo a que no percibe prestación alguna en concepto de desempleo.

Certificado del I.N.S.S. de que no figura como titular de pensiones del sistema de la Seguridad Social ni de otras pensiones públicas.

Fotocopias del Libro de Familia.

Documentación acreditativa de la concesión de vivienda social y de algunos de los gastos inherentes a la misma.

A este respecto dice el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia que aunque la defensa no alegó formalmente ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, es lo cierto que sí propuso prueba tendente a acreditar las múltiples cargas familiares y las dificultades económicas de su patrocinada.

Añadiendo que "aunque se hubiera invocado oportunamente el estado de necesidad, no habría procedido su apreciación, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial -sentencias de 13 de febrero de 1.995, en ponencia del Excmo. Sr. Delgado García, y 28 de marzo de 1.996, en ponencia del Excmo. Sr. Puerta Luis- que exige para la apreciación del estado de necesidad, tanto en su vertiente completa como incompleta, la existencia de una situación angustiosa e inminente y la imposibilidad de poner remedio a tal situación por vías lícitas. La precariedad económica familiar no puede justificar en modo alguno la comisión de un delito de tan extraordinaria gravedad como el aquí enjuiciado".

Doctrina de la que se deriva que una posible modificación de la narración fáctica de la sentencia considerando acreditada la precariedad económica de la acusada pero no la existencia de un estado de necesidad actual e inminente, carecería de la significación suficiente como para alterar el fallo; por lo que este recurso de casación, cuyo Segundo Motivo es consecuencia de la hipotética admisión del Primero, debe ser desestimado.III.