Imposición indirecta sobre los inmuebles incluidos en la transmisión de la empresa: compatibildad e incompatibilidad entre el Impuesto sobre el Valor Añadido y la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre transmisiones Patrimoniales y actos Jurídicos Documentados

AutorCarmen Alba Gil
Páginas446-454

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3. A La imposición indirecta sobre las transmisiones de los inmuebles incluidos en la transmisión de la empresa
3. A 1. Regulación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de la transmisión de los inmuebles incluidos en la transmisión de la empresa
  1. A.1.1. Análisis de la actual regulación normativa

    Veíamos al principio del presente Capítulo de nuestra investigación que los inmuebles son un componente habitual en la transmisión de la empresa. En determinados supuestos un solo inmueble constituye todo el patrimonio empresarial y profesional. En otras ocasiones, por el contrario, los inmuebles quedan ubicados junto con los activos y pasivos que, o bien constituyen una empresa global, o bien representan una rama de actividad en el sentido que ya se ha descrito.

    Ya hemos estudiado en el Capítulo I que la preferencia e incompatibilidad de la tributación de una operación por el IVA con respecto a su tributación por la Modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITPyAJD se regula, con carácter general, en los arts. 4.4 de LIVA y 7.5 del TRLITPyAJD, respectivamente.

    Centrándonos en las transmisiones de inmuebles, la actual normativa establece entre ambas figuras tributarias un principio de incompatibilidad con ciertas salvedades, una de las cuales es la relativa a aquellos inmuebles incluidos en la transmisión del patrimonio empresarial o profesional, donde la no sujeción en el IVA se traduce en una sujeción a la Modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITPyAJD. En concreto, dispone el art. 7.5 del TRLITPAJD lo siguiente: "5. No estarán sujetas al concepto

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    de transmisiones patrimoniales onerosas, regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetos a dicho concepto impositivo (...) Las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido".

  2. A.1.2. La discriminación negativa de la pequeña empresa

    La primera reflexión que queremos realizar a este respecto es que el artículo 7.5 del TRLITPyAJD se redacta por el legislador sin distinguir el tamaño de la empresa. Cabe estimar pues que la aplicación del referido precepto va dirigida a todos los empresarios y profesionales de nuestro país. Pero una cosa es que la Ley no distinga y otra muy distinta que la competitividad existente en el mundo de la empresa y la lucha por la supervivencia empresarial hayan hecho que la propia selección natural opere en el tráfico mercantil y empresarial como opera en la naturaleza misma. Así, las necesidades de adaptación al mercado y la lucha por los clientes y por la cuota de mercado son los factores que determinan el tamaño de la empresa (de la pequeña, de la mediana y de la de gran empresa), manteniendo cada grupo un status propio así como un mundo separado de relaciones, sin perjuicio de las relaciones lógicas que puedan llegar a producirse entre sí.

    Efectuamos estas matizaciones porque creemos que son necesarias para responder a las siguientes cuestiones: ¿En qué situaciones se aplica realmente el mecanismo del art. 7.5 del TRITPyAJD? ¿A qué tipo empresario nos estamos refiriendo? Decíamos anteriormente que el artículo no distingue. Nosotros nos atrevemos a decir que la realidad sí. La realidad constata que la aplicación del art. 7.1 de la LIVA se dirige a una persona física que ejerce una actividad individual como empresario o profesional de escasa envergadura, coloquialmente llamado "autónomo".

    Ambos aspectos, volumen de negocio y forma de ejercer la actividad, se encuentran íntimamente relacionados. Así, la realidad evidencia que un

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    autónomo, cuando va mejorando y su volumen de negocio llega a un cierto nivel, se convierte en un empresario que opta por la forma societaria y deja de ejercer la actividad cómo persona física. Y esta fórmula, en el caso de que se planteara la transmisión de la empresa, se llevará a cabo mediante la transmisión de acciones o participaciones sociales, transmisión que tienen un régimen jurídico específico propio regulado pero, en cualquier caso, a efectos de la imposición indirecta, totalmente distinto a la aplicación del art.7.1 de la LIVA.

    En consecuencia, el empresario societario resultará excluido del círculo de actuación del art. 7.1 de la LIVA que estamos estudiando, debiendo acudir a la aplicación del régimen establecido en el art. 108 de la Ley 24/1988, de 24 de julio del Mercado de Valores, de conformidad con el cual se encuentra exenta la transmisión de las acciones o participaciones sociales en el ITPyAJD. Alude la exención que establece el art. 108 de la LMV tanto a la transmisión de valores sujetas a la Modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITPyAJD por cumplirse el hecho imponible definido en el art. 7 del TRLITPyAJD, es decir, cuando las alteraciones de patrimonio a favor de un sujeto persona física o jurídica procedan de particulares que transmitan los valores al margen de una actividad empresarial o profesional completada por el art. 45 I B) 9 del TRITPyAJD, como también cuando la transmisión de valores la realicen los empresarios o profesionales afectos a su actividad empresarial o profesional conforme el art. 20. 1.18 l).

    Y si hablamos de la gran empresa, en la mayoría de supuestos se tratará de personas jurídicas con forma societaria que, además de usar la vía anteriormente expuesta del art. 108 de...

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