Implementación del derecho de consulta de los pueblos indígenas y sus aspectos ambientales en Chile a la luz del Convenio nº 169 de la OIT
| Autor | Marcos Javier Ríos Angulo |
| Cargo | Becario de investigación. Universitat Rovira i Virgili |
| Páginas | 1-42 |
Investigación realizada con el apoyo del Instituto Catalán Internacional por la Paz.
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Con la entrada en vigencia en Chile el 15 de septiembre de 2009 del Convenio OIT N° 169 de 1989 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes1, instrumento que consagra importantes derechos colectivos de los pueblos indígenas, especialmente sobre sus tierras, territorios y recursos naturales, se dio un gran paso en el camino hacia
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el reconocimiento de los derechos de los pueblos originarios en un Estado que históricamente se ha mostrado refractario a impulsar el fortalecimiento de la institucionalidad indígena dentro del entramado jurídico interno.
Siendo Chile uno de los últimos países de la región en ratificar y aprobar este importante tratado multilateral2-tras un dilatado proceso de casi dos décadas de discusiones y devaneos políticos3-, las expectativas creadas en grandes sectores de la sociedad civil, así como en los representantes de los pueblos originarios, de ver significativos cambios en la condición de subordinación política, explotación económica y subvaloración cultural a que han estado sujetos los pueblos indígenas históricamente se han visto frustradas por una deficiente implementación del Convenio en el derecho interno.
Particularmente evidente ha sido la reticencia, por parte del Estado, de implementar adecuadamente aquellos derechos colectivos que el Convenio N° 169 -y la reciente Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007- reconoce a estos pueblos sobre la tierra y los recursos naturales dentro de sus territorios, en especial el derecho a la consulta de buena fe, que constituye la base angular del sistema4.
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La toma de decisiones en materia ambiental por parte de las autoridades legislativas y administrativas que afecte a los intereses de los pueblos originarios e incida sobre el aprovechamiento económico de recursos y territorios de comunidades indígenas debe adecuarse a las nuevas obligaciones contraídas por el Estado chileno tras la entrada en vigencia del Convenio, para lo cual se ha tornado imprescindible la necesidad de adaptar tanto la institucionalidad indígena vigente como la normativa ambiental aplicable. Sin embargo, desde la firma del Convenio en 2008 y desde su entrada en vigencia en septiembre de 2009 hasta hoy poco se ha hecho al respecto. Peor aún, las medidas que se han adoptado para implementar estos derechos, más que un avance, se han convertido en verdaderos escollos que dificultan su ejercicio.
A lo largo de la presente nota analizaremos brevemente cómo se han implementado los aspectos ambientales del Convenio 169, en especial aquellos relacionados con el derecho de consulta de los pueblos indígenas. El análisis se centrará en el estudio del Decreto Supremo 124/2009, que crea el Reglamento sobre consulta y participación de pueblos indígenas, norma llamada a implementar en el ordenamiento jurídico chileno el artículo 34 sobre participación indígena de la Ley Nº 19.253, pero que en la práctica se ha extendido a reglamentar el derecho a la consulta de buena fe contemplada en el Convenio 169 de la OIT, lo que ha sido objeto de una fuerte controversia por parte de la doctrina especializada.
El Convenio N° 169 de la OIT, principal instrumento jurídico de carácter vinculante que consagra derechos fundamentales de los pueblos indígenas5, establece en sus artículos 6
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y 7 disposiciones primordiales que definen la aplicación del Convenio en su conjunto y sientan las bases para la protección de los derechos colectivos de los pueblos indígenas reconocidos por el derecho internacional, en especial aquellos derechos que tienen relación con la tutela de los recursos naturales y el territorio.
El artículo 6 señala que, al aplicar el Convenio, los Gobiernos están obligados a realizar una consulta previa con los pueblos indígenas en aquellos casos que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Además, el artículo 15 del Convenio agrega la obligación de consulta para conceder la autorización de cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en tierras indígenas o que afecte a sus intereses6.
El artículo 7, por su parte, dispone que los pueblos interesados tienen el derecho a decidir sus propias prioridades respecto al proceso de desarrollo y a controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Según esta disposición, debe contemplarse, además, la participación de los pueblos en la formulación, ejecución y evaluación de los planes y programas de desarrollo que les afecten directamente. Asimismo, la norma señala que los Gobiernos deberán llevar a cabo, cada vez que sea apropiado y en cooperación con los pueblos indígenas, evaluaciones sobre los impactos que los programas y planes de desarrollo puedan ocasionar a nivel social, espiritual, cultural y medioambiental7.
Ambas disposiciones, tanto la consulta del artículo 6 como la participación del artículo 7, se encuentran íntimamente relacionadas, especialmente en materia ambiental. En este sentido la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) ha declarado al respecto que "[l]a consulta, en el caso de recursos naturales y proyectos de desarrollo, es un requisito del Convenio que debe integrarse en un proceso participativo más amplio previsto en el artículo 7 del Convenio"8. De esta
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manera, el deber de los Estados de celebrar consultas de buena fe en aquellos procesos de toma de decisiones legislativas y administrativas que afecten a los pueblos indígenas se contempla vinculado de manera indisoluble a la participación.9
Conforme a estas disposiciones, el derecho de participación y consulta permite a las personas y los pueblos indígenas actuar como sujetos de derecho capaces de controlar sus propias instituciones sociales, políticas y culturales y de determinar el modelo de desarrollo que estimen adecuado; de esta forma se acaba con los modelos tutelares y paternalistas que por siglos regularon el estatuto jurídico del indígena10, bajo el modelo de Estado-nación imperante en Latinoamérica11.
De esta manera, la consulta previa se ha convertido en la herramienta más efectiva para tutelar los territorios y los recursos naturales de los pueblos indígenas, constituyéndose en el pilar a través del cual es posible comenzar a construir una sociedad multicultural,
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pluralista, democrática y plenamente participativa, y posibilitando, además, una adecuada protección del medio ambiente.
Conforme a lo que establece el artículo 6 del Convenio, la consulta debe efectuarse a los pueblos interesados mediante un procedimiento adecuado, a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Este proceso debe ser de buena fe y estar adecuado a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas12.
Si bien de la lectura de las disposiciones del Convenio pueden colegirse los caracteres básicos de la consulta, el relator especial de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya, ha debido en repetidas oportunidades interceder para aclarar el sentido de los principios internacionales que informan la consulta y facilitar su aplicación13. Estos principios o criterios mínimos que son los requisitos esenciales de una consulta válida se han ido formando mediante la implementación de distintos mecanismos periódicos o contenciosos de supervisión de diversos órganos internacionales de derechos humanos, los órganos de control normativo de la OIT y distintas instancias de reclamación internacionales, y han sido recogidos progresivamente en la jurisprudencia sobre los pueblos indígenas.
Es así como, en relación con la implementación de la consulta en Chile, el relator especial, en su informe "Los principios internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile", de 24 de abril de 200914, ha sistematizado estos caracteres, señalando los
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requisitos fundamentales para asegurar su implementación conforme a las normas de derecho internacional de los pueblos indígenas.
Según Anaya, los principios de esta consulta son, a grandes rasgos, los siguientes: 1) debe realizarse con carácter previo, antes de que las medidas administrativas o legislativas se adopten, a fin de obtener el consentimiento libre e informado; 2) no se agota con la mera...
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