Implantación de las Constituciones. El poder constituyente
| Autor | García Cuadrado, Antonio Mª |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho constitucional |
| Páginas | 55-64 |
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A lo largo del segundo capítulo vamos a examinar el proceso de vida de las constituciones. Analizaremos aquí cómo surgen, es decir el proceso de implantación; pero ello nos obliga necesariamente a examinar primero el problema de la legitimidad de ese proceso y por tanto la doctrina del poder constituyente como aquel que se considera puede legítimamente implantar una constitución sin verse limitado por poder o norma positiva alguna.
Con esta expresión se hace referencia a la singular posición jurídica y política que ocupa aquel órgano o sujeto que tiene el poder de implantar una constitución o, llegado el caso, de modificarla. Veremos sucesivamente el origen histórico de la teoría del poder constituyente, las dos formas diferentes de manifestarse y la problemática fundamental que plantea la primera de ellas.
A. La formulación explícita de la doctrina sobre el poder constituyente tuvo lugar en vísperas de la Revolución francesa por parte de Emmanuel Joseph Sieyès. En uno de los folletos que publicó entre noviembre de 1788 y enero de 1789 llamado Qu´est-ce que le Tiers Etat? (¿Qué es el Tercer Estado?), al proponer una constitución para Francia realizada por la Nación (que identifica con el estado llano y en la práctica con la burguesía) establece la distinción entre el poder de implantar una constitución, al que llama "poder constituyente" y los demás poderes, los que son creados y limitados por la constitución, es decir, el ejecutivo, legislativo y judicial de que hablara Montesquieu, los cuales son "poderes constituidos". La distinción es necesaria porque la limitación de poderes sólo afectaría a los constituidos,
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pero no al constituyente. La Nación, al darse a sí misma una constitución por medio de unos "representantes extraordinarios" (una asamblea constituyente), no se encuentra vinculada a ninguna norma anterior: "Ella existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal; es la ley misma. Antes que ella, por encima de ella, no hay más que el Derecho natural". Poder constituyente es pues el que no conoce límite positivo alguno y corresponde siempre a la Nación. Una vez implantada la constitución, actúan los otros poderes: "El gobierno no ejerce un poder real más que en tanto es constitucional; sólo es legal cuando es fiel a las leyes que le han sido impuestas. La voluntad nacional, por el contrario, no tiene necesidad más que de su realidad para ser siempre legal, porque es el origen de toda legalidad".
De esta manera, la Asamblea Nacional pudo aprobar la Constitución de 1791 haciendo tabla rasa de la constitución tradicional de Francia, de las antiguas leyes y privilegios, aún vigentes unos, conculcados por los reyes otros. Nada de esto vincula a la Asamblea Nacional, pues actúa en nombre y representación de la Nación francesa, cuya soberanía para darse cualquier nueva constitución es ilimitada.
Obsérvese cómo la teoría de Sieyès, pese a ser extraordinariamente sugestiva para una mentalidad revolucionaria, incurre en una grave contradicción. Si la Nación, como sujeto de la soberanía puede en cualquier momento romper con la legalidad constitucional (aboliendo la monarquía por ejemplo) para instaurar un nuevo orden constitucional, no hay razón ninguna para defender que la nueva legalidad constitucional deba ser cumplida por la Nación, pues no le vincula a ella, sólo a los poderes constituidos. Por tanto toda nueva Constitución está siempre en precario pues la Nación puede suprimirla en cuanto le plazca sin limitación alguna. La verdadera constitución material sería pues la potestad ilimitada de cambiar en cualquier momento la (sólo aparente) Constitución escrita. Además, surgen tres problemas de naturaleza práctica. Primero: que la Nación debe actuar por medio de sus representantes, después, propiamente es un cuerpo político reducido (una asamblea constituyente) la que se encuentra "por encima de toda ley" (legibus solutus), como antes lo estaba un Monarca absoluto, actuando ambos, eso sí, en nombre de la Nación51. La elección no ha sido el único sistema de representación que ha conocido la historia. Segundo: entre el simple ciudadano (que debe obedecer toda ley y mandato de los poderes constituidos) y la Nación, no sometida ni siquiera a la Constitución, existen cuerpos sociales intermedios, tales como partidos políticos, grupos de presión, organizaciones y movimientos sociales, etc, que pueden pretender mover a la Nación a alterar la actual Constitución y con frecuencia dicen también hablar en nombre de ella. ¿Cuándo deberá considerarse que tales cuerpos sociales actúan en nombre de la Nación globalmente considerada y no en nombre propio o de grupos y sectores parciales de la Nación? Tercero: la Nación es un cuerpo ideal. Decir que el poder constituyente
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corresponde a ella equivale a otorgárselo a las élites políticas capaces en cada momento de obtener suficiente apoyo social, aunque no sea estrictamente mayoritario. Aun en el supuesto extremo, entonces utópico pero hoy relativamente factible, de que la asamblea constituyente sea un verdadero trasunto, una copia en miniatura de la Nación, ¿puede considerarse que el principio de la mayoría sirve para expresar la voluntad constituyente de todo el pueblo?52. Además, ¿no varía constantemente la composición de la Nación? ¿No es tornadiza y fácilmente manipulable la opinión de una parte importante de sus miembros? En definitiva: la Nación ¿por medio de quién expresa su voluntad? En realidad no existe ningún gobierno de facto (democrático o autocrático) que no diga actuar en nombre de la Nación. Volveremos después sobre esta cuestión.
B. El gran problema con que se enfrenta una constitución revolucionaria es que no tiene argumento alguno para defender su persistencia frente a quienes propugnen una nueva o el retorno a la anterior. En efecto, sólo aceptando la doctrina del poder constituyente como ilimitado y no sometido a norma positiva alguna puede considerarse legítima la nueva constitución. Si el poder constituyente de la Nación permanece después de implantarse la constitución ésta puede ser aniquilada en cualquier momento por la voluntad nacional. Por el contrario, si se considera que tal poder ya no existe, sino que se agotó con la implantación de la constitución, se traiciona el principio que legitimó la revolución.
Así surgió la distinción entre dos formas de poder constituyente: el que se ejerce para implantar una constitución mediante la ruptura revolucionaria del orden jurídico, llamado poder constituyente originario, y el que permanece una vez implantada la constitución revolucionaria o poder constituyente derivado (o constituido o instituido).
El primero responde plenamente a la doctrina de Sieyès y por tanto es formalmente ilimitado. El derivado en cambio está sometido a las prescripciones que la constitución vigente establezca respecto a su reforma.
En definitiva, es poder constituyente originario el que puede implantar una nueva constitución sin someterse a límite positivo alguno. Es poder constituyente derivado el que puede modificar la constitución ya vigente...
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