Contra el Derecho Internacional. Imperialismo americano y subjetividad jurídica
| Autor | Cristina García Pascual |
| Cargo del Autor | Profesora titular de Filosofía del Derecho de la Universitat de Valencia |
| Páginas | 247-270 |
Este trabajo se inscribe en el marco del Proyecto Consolider-Ingenio 2010 «El tiempo de los derechos»(CSD2008-0007) y en el proyecto Prometeo (GVPROMETEO 2010-099).
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Uno de los debates teóricos más recurrentes en el ámbito de la Teoría del Derecho internacional y de la Filosofía Política es sin duda el que gira en torno a la determinación de la subjetividad jurídica. Intentar responder a la pregunta acerca de quienes son los actores del derecho internacional o, con mayor precisión, concretar quiénes son los responsables de las violaciones de normas jurídicas internacionales o a quiénes se pueden exigir responsabilidades por tales violaciones es una tarea compleja y de resultado siempre controvertido. Parece extraño pensar que la observación de la realidad del derecho internacional no devuelve a los estudiosos una imagen clara de quienes son esos sujetos. Las razones de la discrepancia en la determinación de algo tan básico en la estructura de un ordenamiento jurídico como son sus protagonistas son variadas.
En primer lugar cabe señalar que no nos enfrentamos a una realidad, la del derecho internacional, inmóvil sino cambiante y, en ese sentido, difícil de aprehender. A lo largo de siglo XX el derecho inter-nacional se ha desarrollado de una manera inusitada. Se han multipli-
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cado los tratados entre países, se han conformado instituciones inter-nacionales como la Naciones Unidas y ha crecido el número de tribunales internacionales y la actividad de los mismos. Paralelo a este crecimiento el ámbito de las relaciones internacionales se ha convertido en un terreno donde organizaciones e individuos luchan por obtener reconocimiento jurídico, por llegar a ser sujetos de derecho, por convertirse en actores con capacidad de influir en aquellas decisiones que afectan a sus intereses. Frente al tradicional monopolio del Estado como principal o único actor de las relaciones internacionales a partir de mediados del siglo pasado asistimos también a una multiplicación de los actores de esas relaciones movidos por la búsqueda de un espacio de actuación consolidado. Se cuestiona, así, la prioridad del Estado para actuar a nivel mundial y se exige que el escenario internacional quede abierto a la participación de instituciones internacionales (como la FAO o el ACNUR) y regionales (como la Unión Europea o la Organización de Estados Africanos) y a los movimientos sociales y ONGs, todos ellos presentes ya en las grandes reuniones de las Naciones Unidas. Se sostiene también que la sociedad civil formada por asociaciones, empresas, sindicatos, estudiantes, jóvenes, mujeres... debe participar en la toma de decisiones que nos afectan a todos y convertirse en un contrapoder que vele porque las estructuras mundiales sirvan realmente al interés común. El reconocimiento de los individuos como titulares frente a los Estados de los derechos humanos convierte finalmente también a estos en posibles sujetos del derecho internacional.
En segundo lugar es difícil concretar la subjetividad jurídica inter-nacional porque esa realidad cambiante o esas nuevas tendencias hacia el reconocimiento de nuevos sujetos de derecho en el ámbito internacional no son interpretadas o valorados por la juristas y actores de la vida pública de manera pacífica. Mientras que para algunos asistimos a un evolución necesaria del derecho internacional para otros asistimos a su decadencia, al desarrollo de un proyecto ingenuo que busca expandir el principio de legalidad más allá de las fronteras estatales. Un proyecto inviable, cuando no peligroso y en cierta medida capaz de multiplicar conflictos antes que de resolverlos. Por eso con independencia del derecho positivo es fácil encontrar descripciones del derecho internacional sorprendentemente contradictorias. Para algunos juristas el crecimiento exponencial del derecho internacional constituye un proceso esperanzador dirigido a la construcción de una sociedad mun-dial gobernada por el derecho, para otros, como veremos, un camino hacia la destrucción de un equilibrio secular entre los países que si bien
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no evitaba las guerras transcribía fielmente una realidad: la heterogeneidad de los pueblos y su voluntad soberana de supervivencia.
La tradicional discusión entre Carl Schmitt y Hans Kelsen, entre este último y Herman Heller en la Europa los años cuarenta del siglo XX o las diferencias entre John Rawls y Jürgen Habermas en la década de los noventa en torno a qué es o qué debe ser el derecho internacional se repropone de nuevo en nuestros días.
Tras la años de gobierno Bush y su acometida contra el derecho internacional volvemos de nuevo a una discusión que conocemos, pero esta vez con nuevos elementos y con una historia reciente que puede resultar iluminadora para entender el transfondo de algunos posicionamientos jurídicos. Tras la guerras de Yugoslavia, de Irak o de Afganistán y en el contexto de la crisis económica bien cabe preguntarse, de nuevo, si hay espacio en el derecho internacional para otros sujetos que no sean los Estados, si hay lugar para los hombres o para proyectos como el de la propia Unión Europea, en definitiva, si hay espacio para el desarrollo de un auténtico ordenamiento jurídico. Cabe preguntarse si el derecho internacional puede ser algo más que el reflejo de la lucha entre intereses estatales. Estas cuestiones constituyen el punto de partida del libro de Eric A. Posner The Perils of Global Legalism1publicado en 2009 donde el jurista norteamericano toma posiciones y desarrolla una potente crítica contra cualquier proyecto político dirigido a expandir el imperio de la ley más allá de la fronteras nacionales y contra la irrupción de la subjetivad jurídica individual fuera de la fronteras de los Estados. La tesis de Posner recogen, en su versión más extrema, una larga tradición de negación del valor jurídico del derecho internacional que tiene, en parte o en su totalidad, no pocos adeptos hoy en día. Una propuesta sin lugar a dudas con implicaciones profundas que alcanzan al concepto de derecho, a los límites entre la política y el derecho o al lugar de individuo en el espacio internacional.
Vista desde el contexto actual la década de los noventa del pasado siglo fue el último momento de optimismo y esperanza en el
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escenario internacional. La política exterior de los Estados Unidos se debatía entre el tradicional unilateralismo y el apoyo a las instituciones internacionales. Baste recordar que el mandato Clinton concluyó con la aprobación del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Pese a las muchas resistencias, el gobierno de los EE.UU. expresaba una valoración positiva hacia un organismo que estaba llamado a convertirse en un tribunal de la humanidad. El optimismo en la política se dejo sentir también en la academia. En la universidades de todo el mundo los estudios internacionalistas se enriquecían con el análisis de las nuevas normativas internacionales y regionales y el impulso de teorías que reproponían antiguos ideales de gobierno mundial2.
Es justamente este período de optimismo teórico y sus consecuencias político-jurídicas el objetivo crítico de Eric Posner. Para el jurista americano ha llegado el momento de reivindicar, lo que bien podríamos denominar, un «nuevo realismo», denunciar, y limitar cualquier intento de expansión del principio de legalidad más allá de las fronteras del Estado. Eric Posner identifica una corriente de pensamiento afianzada en Europa y con importantes bastiones en la universidades americanas que afirma todavía un momento esperanzador para la política y el derecho3. Esta «escuela» que algunos de-
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nominan globalismo jurídico, o legalismo global, es el principal objetivo de sus críticas y reflexiones, sin duda el enemigo a batir a lo largo de toda su obra.
Pero ¿qué debemos entender por globalismo jurídico? ¿cuáles son los trazos distintivos de esta escuela tan peligrosa a los ojos de Posner? ¿por qué ya no es admisible el optimismo o el desarrollo del principio de legalidad en el ámbito internacional? Claramente en el incierto y violento inicio de siglo XXI parecería ingenuo mantener un proyecto de construcción del Estado mundial a corto plazo, podríamos convenir fácilmente en que es un ideal no alcanzable en un futuro previsible. El globalismo jurídico sería, en consecuencia, esa teoría que afirma la posibilidad de desarrollar el derecho internacional sin necesidad de un gobierno mundial como forma de mejorar e incluso resolver aquellos problemas que requieren la acción colectiva. Obviamente dentro de esta teoría estaría un proyecto pensado y articulado como el de Hans Kelsen o las tesis de Jürgen Habermas al respecto pero también cualquier teoría menor o cualquier posición de un actor político que sostuviera (cosas tan «ingenuas», para Posner por irrealizables, y a la vez tan «perniciosas» como) que las disputas políticas internacionales se pueden resolver de acuerdo con la ley y las instituciones jurídicas (por ejemplo: no se puede ir a la guerra sin el acuerdo de ONU); los Estados deben firmar más tratados y el ius cogens debe desarrollarse; los tribunales internacionales deben tener una amplia jurisdicción; los jueces deben ser independientes de los gobiernos de los Estados y se debe promover un legislativo y un ejecutivo mundial. Es decir, aunque no sea verosímil el gobierno mundial a corto plazo la defensa de la idea de que todas las instituciones estatales deben ser limitadas por sus obligaciones legales internacionales4.
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Muchas de estas ideas constituyen ciertamente un programa de...
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