La imparcialidad en los procedimientos administrativos
| Autor | Miguel Yaben Peral |
| Cargo del Autor | Abogado. Ex Letrado Consistorial Diplomado Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política Miembro de la Corte de Arbitraje del ICAM |
| Páginas | 299-323 |
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El procedimiento administrativo está constituido por el conjunto de trámites predeterminados en la normativa de aplicación, a través de los cuales la Administración ejerce sus potestades públicas, y ha de decidir con objetividad y con sujeción a la constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Como se viene repitiendo, el art. 103.3 de la constitución Española, establece el principio de imparcialidad y encomienda a la regulación estatutaria de los funcionarios la determinación de las garantías para preservar dicho principio en el ejercicio de las tareas encomendadas a éstos servidores públicos.
A tal fin la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto básico del Empleado público en su artículo 52 contempla como código de conducta una serie de principios, de los que ya se ha hecho mérito.
Entre ellos, se encuentran la objetividad, la neutralidad y la imparcialidad en el desempeño de sus funciones y en el art. 53.1 se regula como principio ético «que los empleados públicos respetarán la Constitución y el resto de las normas que integran el ordenamiento jurídico» e inmediatamente vuelve a remarcar que su actuación se fundamentará en consideraciones objetivas «…orientadas hacia la imparcialidad y el interés común al margen de cualquier otro factor que expresa posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares, o cualesquiera otra que puedan colisionar con éste principio».
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Acto seguido, en el apartado 3º determina imperativamente que ajustarán su actuación a los principios de lealtad y buena fé con la Administración en la que presten sus servicios.
Aún sin entender que en una norma jurídica se introduzca coactivamente un comportamiento ético (que por definición sólo tiene sentido en el marco de la libertad de conciencia para escoger), lo entenderé como precepto regulador de la conducta funcionarial en lugar de cómo consejo (ético) que determina los deberes del colectivo de funcionarios para con los ciudadanos y para con la Administración a la que sirve.
En todo caso, y partiendo como no puede ser de otro modo del canon gramatical (art. 3.1 del código civil) «…se parte de las palabras para llegar al espíritu…», hay que convenir forzosamente en que el bien jurídico que se protege con la imparcialidad es cabalmente, el sometimiento de la Administración a la constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Es decir su ajustado funcionamiento y en tal misión los informes que han de evacuar juegan un papel de especial relevancia.
De tal suerte que como bien dice MARcos sAnchEz AdsuAR (El consultor de los Ayuntamientos. Refª… 1316/2005), sobre los deberes que han de observar los servidores públicos en ese marco de neutralidad, imparcialidad, objetividad y transparencia, queda reforzada la idea de «eficacia indiferente», entendida en el sentido de que el funcionario, y por ende la Administración debe ser eficaz tanto si perjudica como si favorece la política del gobierno al que sirve.
Pues bien, sin perjuicio de la aplicación de las causas de abstención (y en su caso recusación) a las que me refiero in extenso en otro apartado, y que se contempla en el art. 28 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento Administrativo común, voy a examinar seguidamente la relevancia y la trascendencia jurídica de los informes que han de ser incorporados a los expedientes administrativos en los que hayan de intervenir.
Tales informes emitidos por los funcionarios, constituyen un elemento esencial en el Estado de derecho, en tanto que sirven para que la Autoridad acierte en su decisión en el marco del ordenamiento jurídico. constituyen al propio tiempo, una garantía de inestimable valor para la efectividad de los derechos ciudadanos, que confiados en los funcionarios
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imparciales (exteriorizada a través de sus informes), tendrán la certeza de que éstos controlan la legalidad del asunto o procedimiento que pende ante la Administración, y por consiguiente tendrán la seguridad de que sus derechos están preservados frente a eventuales discrecionalidades o arbitrariedades del poder.
Los informes son actos jurídicos (cuestión polémica) que emanan generalmente de los funcionarios responsables de un determinado área o servicio, que como expresaba la derogada Ley de procedimiento Administrativo «…constituyen sin duda alguna lo más importante del procedimiento por cuanto tienden a proporcionar al órgano decisor los elementos de juicio necesarios para una adecuada resolución…».
Entiendo que los informes, no sólo constituyen un imprescindible «auxilio administrativo», pues además, y si bien con carácter general no son vinculantes, su función ilustrativa y pericial contribuirá decisivamente a que la Administración sirva a esa idea de objetividad a los intereses generales en un escenario de sometimiento pleno a la Ley y al derecho, y al tiempo una coraza protectora frente a eventuales arbitrariedades.
El funcionario asume por otra parte la responsabilidad que sobre él puede proyectarse desde el régimen disciplinario (o incluso penal) por la emisión de informes manifiestamente ilegales cuando causen perjuicio a la Administración y a los ciudadanos y no constituyan falta muy grave (art.
7.1 h) del Real decreto 33/1986 del Régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado,), o incluso una falta muy grave a la que se apareja la separación del servicio por la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos (art. 95.2 d) del Estatuto básico del Empleado público).
La Ley 30/1992 en su artículo 82 determina que a los efectos de la Resolución del procedimiento se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando en su caso la conveniencia de reclamarlos.
A su vez, el Reglamento de organización, funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades locales, en su art. 172.1 determina que en los expedientes informará el Jefe de la dependencia a la que corresponda tramitarlos, y en el apartado 2 se estipula que los informes administrativos,
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jurídicos o técnicos y los dictámenes de las Juntas y comisiones se redactarán con sujeción a las disposiciones especiales que sean aplicables.
Finalmente, el artículo 175 recoge que los informes para resolver se redactarán en forma de propuesta de resolución, con enumeración clara y sucinta de los hechos, disposiciones legales aplicables, alegación razonada de la doctrina y pronunciamientos que haya de contener la parte dispositiva.
Dicho lo cual, es francamente difícil de entender (salvo razones ocultas), ese empeño –constatado empíricamente– en sortear siempre que sea posible la intervención del funcionario imparcial, y sustituirle por otros de «libre designación» o «eventuales», puesto que de nuevo surge el auténtico problema, en tanto que en verdad y en la realidad existencial, se quiebra fatalmente el principio, pues no cabe pensar que el funcionario «clientelar» controle y enmiende la plana a la autoridad de la que depende, tanto económicamente, como en la propia estabilidad y permanencia (real) en su puesto de trabajo.
Y más teniendo presente que el art. 54.3 del nuevo Estatuto básico del Empleado público determina que éstos : «…obedecerán las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores salvo que constituyan una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso lo pondrán inmediatamente en conocimiento de los órganos de la inspección procedentes…».
Considero que puede ser de alguna utilidad analizar la relevancia jurídica que han de tener los informes imparciales en los procedimientos administrativos, y la trascendencia jurídica de su omisión o perversión. A tal efecto me he permitido elegir el ámbito de la contratación del sector público, por ser especialmente sensible y susceptible de corrupciones o corruptelas de todo tipo, y en ese escenario, cobran singular importancia los informes neutrales e imparciales de los funcionarios.
CEA AYALA A (órganos consultivos, Labores de Asesoramiento Jurídico y control Jurisdiccional en materia de contratación Edit. El con-
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sultor. 2010) examina algunos aspectos relativos al asesoramiento jurídico preceptivo en ésta materia y su relevancia en el procedimiento.
De dicho examen extraigo y complemento con un estudio comparativo a efectos puramente ilustrativos los vicios detectados ex post por la cámara de cuentas de la comunidad de Madrid en diversos expedientes de contratación en los que se ponen de manifiesto vicios e irregularidades –en algunos casos de especial gravedad–, que obviamente se habrían evitado si los procedimientos en cuestión se hubieran sometido a los sistemas de control representados por los preceptivos informes.
Su elusión, si no deliberada para sortear las siempre enojosas advertencias o reparos de legalidad, si negligente, en todo caso con evidente perjuicio para el interés general y paralelamente con un daño irreparable a la confianza jurídica que la ciudadanía debe tener en los controles internos y externos de la contratación pública. Examinemos la comparativa propuesta.
Excluiré los controles representados por los ocasionales informes de la Junta consultiva de contratación, del consejo de Estado o de los órganos consultivos de las comunidades Autónomas y me referiré al control interno representado por los informes jurídicos, en tanto que, en mi opinión, servirá para tener un cabal conocimiento empírico de una situación generalizada y de la trascendencia que para la cosa pública tiene la imparcialidad de los funcionarios en su misión informativa y asesora en el decurso de...
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