STS 1511/2003, 17 de Noviembre de 2003

PonenteD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2003:7239
Número de Recurso362/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1511/2003
Fecha de Resolución17 de Noviembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Domingo y Miguel , contra la Sentencia dictada por la Audienicia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, que les condenó por delitos de pertenencia a banda armada, tenencia ilícita de armas y otros, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de dla Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr.Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 3 instruyó Sumario con el número 3/2000, contra Domingo y Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Naciona, cuya Sala de lo Penal, Sección Tercera, que con fecha veinticuatro de febrero de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Los procesados Miguel y Domingo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, desde el año 1998, formaban parte de la organización armada ETA, que tiene por finalidad lograr la independencia del país vasco fuera de los cauces democráticos, y a través de acciones violentas contra la vida, la integridad física, la libertad y contra los bienes de las personas, y dentro de dicha organización, los dos procesados formaban, junto con otro, un comando legal, que actuaba al servicio de ETA.

    Y en el marco de los cometidos propios del mencionado comando, Miguel y Domingo mantuvieron en el transcurso del año 1999 diversas citas en Francia con miembros dirigentes de ETA, citas encaminadas a recibir de estos concretas instrucciones sobre los objetivos que tenían que cumplir, así como acerca de la oportuna formación sobre manejo de armas y explosivos.

    Específicamente, los dos procesados durante la segunda quincena de octubrer de 1999, recibieron en Tirose (Francia) un cursillo sobre utilización de pistolas, realizando ambos prácticas de tiros, cursillo que les fue impartido por un miembro de ETA, que actuaba como responsable de la organización, el que además les comunicó que su misión concreta consistiría en la sustacción de vehículos, de placas de matrícula y de máquinas troqueladoras para la confección de inauténticas placas de matrículas de automóviles, y les señaló como objetivo inmediato el apoderamiento de un máquina troqueladora en el concesionario de la empresa Ford "Vertiz" ubicado en el polígono industrial del barrio de Vahonda de la localidad de Irún pertneciente a los hermanos D. Antonio y D.Imanol .

    Para la realización de semejante cometido, Miguel y Domingo , junto con una tercera persona llevaron a cabo vigilancias sobre el lugar y las personas que trabajaban en el establecimiento elegido, así como sobre el horario de cierre del concesionario, percatándose los procesados que siempre se producía a la misma hora y por una sola persona encargada de ello, que resultó ser su propietario D.Imanol , deciendo ambos entonces que el momento más idóneo para perpetrar los hechos era precisamente al cierre del repetido concesionario y resolviendo también retener al mencionado Sr.Imanol y encerrarlo en un taller anexo después de maniatarlo y vendarle los ojos para evitar así que pudiera reconocerlos.

    Y así, una vez recabada y obtenida toda la posible información al respecto, Miguel y Domingo se la comunicaron a un dirigente de ETA, el que, conforme con la misma facilitó a los procesados un vehículo marca Renault 19, con placas de matrículas inauténticas, así como varias pistolas e instrumentos adecuados para perpetrar los proyectados actos descritos, tales como una pistola inmobilizadora eléctrica y una abrazaderas para reducir al propietario del concesionario, unos Walkie.-Talkies y las herramientas necesarias para desmontar la máquina troqueladora.

    Con todos los efectos mencionados, en la segunda semana del mes de noviembre de 1999 Miguel y Domingo , acompañados de otro individuo, a bordo de los vehículos Renault 19 con placa de matrícula inauténticas YO-....-OK y Peugeot 505, matrícula francesa .... XU .... , perteneciente este último al procesado Miguel , se dirigieron al concesionado Vertiz con el firme propósito de llevar a cabo los decididos hechos, que sion embargo no llegaron a ejercutar al observar que en dicho lugar, y a la hora de cierre, se hallaban múltiples personas.

    Pero volvieron a intentarlo entregados en su empeño, y así, el 16 de noviembre de 1999 salieron de la localidad francesa de Bidart, yendo en primer lugar Miguel pilotando su vehículo a fin de inspeccionar la zona para evitar ser descubiertos en la frontera franco-española, y siguiéndole Domingo a bordo del Reanult 19, junto con el tercero. De tal forma, los procesados penetraron en España y se dirigieron a Irún, localidad a la que llegaron alrededor de las 20 horas, dirigiéndose los dos procesales hasta las proximidades del concesionario en el Renault 19, convencidos de que en esta ocasión consumarían sus planes.

    Mas tampoco en esta ocasión lograron su propósito al ser descubiertos por las fuerzas de policía que venían realizando vigilancias y seguimientos a los procesados, y que procedieron a la detención de Miguel y Domingo , logrando huir el tercero.

    El vehículo Renault-19 portaba placas falsas de Navarra, que pertenecian a un vehículo sustráido en Francia el 10 de febrero de 1999 (hechos por los que se sigue otra causa). En el maletero se encontraban las placas de matrícula auténticas ....-....-.... .

    A los procesados se les ocupó:

    - Dos pistolas marca FN, marca hp-1935 con número de siere fresado y recamarados para cartuchos del 9 mm. Parabellum, en perfecto estado de conservación, con funcionamiento mecánico y operativo correcto. Ambas pistolas contenían un cartucho en la recámara y eran portados por los procesados en la parte delantera de la cintura, careciendo del permiso para su utilización.

    - 24 cartuchos del 9 mm. parabellum fabricados por la firma francesa Gobelat, S.A. siendo aptos para su utilización con las pistolas antes mencionadas.

    - Una defensa eléctica marca Electrochoc Power 200, cuyo comercio, tenencia y uso esta prohibico por el artículo 51 c del Reglamento de Armas.

    - Un radiotransmisor-Escaner de la marca Alind, encendido y con la frecuencia que utiliza la policía.

    - Varios trozos de tela, con los que iba a amordazar a la persona que se encontraba en el concesionario.

    - Diversas herramientas alicates, llave inglesa, destinada a demontar la máquina troqueladora.

    - Dos juegos de placas de matrícula francesa con numeración ....-....-.... y ....-IZ-.... .

  2. - La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Domingo y Miguel como autores responsables de los delitos que se expresarán, a las penas que se indicarán:

    - Por un delito de pertenencia a banda armada, previsto y penado en los artículos 515.2 y 516.2 del Código penal, a la pena de ocho años de prisión y ocho años de inhabilitación para empleo o cargo público.

    - Por un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, tipificado en el artículo 564 en relación con el artículo 574, ambos del Código Penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo.

    - Por un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas definido y castigado en el artículo 563 en relación con el artículo 574, ambos del Código Penal a la pena de dos años y cinco meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo.

    - Por un deltio de robo con violencia en las personas en el grado imperfecto de ejecución de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 en relación con los artículos 16 y 574 del Código Penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo.

    - Por un delito de detención ilegal en el grado imperfecto de ejecución de tentativa tipificado en los artículos 163.2, en relación con los artículos 16 y 574 ambos del Código penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo.

    - Por un delito de falsedad en documento oficial, del artículo 392.2 en relación al artículo 574 ambos del Código Penal, a la pena de dos años y cinco meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 6,01 euros y arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago por el delito de falsedad en documento oficial.

    Publíquese esta sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a todas las pasrtes, con indicación de que contra ella se puede interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal dentro del plazo de cinco días a partir de su notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por los procesados Domingo y Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los procesados Domingo y Miguel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de precepto constitucional, con base procesal en los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECr. al haber la sentencia recurrida infringido el art. 24.2 CE. y vulnerado el derecho de su mandante al proceso con todas las garantías, que dicho precepto proclama, por sí mismo y también en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, con interdicción de la indefensión, proclamado por el art. 24.1 CE. derecho y precepto igualmente y respectivamente vulnerado e infringido. Segundo.- por infracción de precepto constitucional, con base en los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECr. al haber la sentencia recurrida infringido el art. 24.2 CE. y vulnerado el derecho de su mandante al proceso con todas las garantías que dicho precepto proclama, por si mismo y también en relación con el principio de leglaidad que proclama el art. 9.3 CE. y sanciona para el proceso, el art. 238.3º LOPJ. Tercero.- por infracción de precepto constitucional, con base procesal en los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECr. al haber la sentencia recurrida infringido el art. 24.2 CE: y vulnerado el derecho de su mandante al proceso con todas las garantías que dicho precepto proclama, por si mismo y también en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, con interdicción de la indefensión, proclamado por el art. 24.1 CE. derecho y precepto igualmente y respectivamente vulnerado e infringido y con los arts. 6.3 e) CEDH, 14.3 f) TIOPC, 3.1 y 2 y 22.LO 8/2000, 520.2 e) LECr. y 10.2 y 13.1 CE. Cuarto.- por infracción de precepto constitucional con base procesal en el art. 5.4 LOPJ: y en el art. 852 LECr. al haber infringido la sentencia que recurre, el art. 24.2 de la Constitución y vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que dicho precepto ampara. Quinto.- por infracción de ley del art. 849.1 LECr. al haber infringido la sentencia recurrida el art. 563 CP. al considerar la sentencia arma prohibida la "defensa eléctrica marca Electrochoc power 2000". Sexto.- Por infracción de ley del art. 849-1 LECr. al haber infringido la sentencia el art. 392.2 CP. que la sentencia aplica patra condenar a sus mandantes por el delito de falsedad, pese a que de la declaración de hechos probados no resulta que los procesados cometieran en documento público u oficial falsedad alguna. Séptimo.- por el cauce del art. 849.1 LECr. por infracción de ley, al haber infringido la sentencia recurrida el art. 163.2 en relación con el art. 16.1 ambos del Código Penal, que la sentencia aplica, a pesar de que no resulta de los hechos probados de la sentencia que los procesados hubieran dado comienzo a la ejecución del delito de detención ilegal que tipifica el art. 163.2 citado. Octavo.- por el cauce del art. 849.1 LECr. por infracción de ley, al haber infringido la setencia recurrida el art. 242.1 en relación con el art. 16.1 ambos del Código Penal. Noveno.- (se interpone subsidiariamente, para el supuesto de ser desestimado el motivo cuarto, en relación con los delitos de robo con violencia y detención ilegal en grado de tentativa). Por infracción de ley del nº 2 del art. 849 de la LECr. al incurrir la sentencia en error en la apreciación de la prueba. Décimo.- (para el supuesto de que sea estimado el Motivo noveno que precede) por infracción de ley del art. 849.1 LECr. al haber infringido la sentencia recurrida el art. 16.1 en relación con los arts. 163-2 y 242.1 todos del Código Penal. Undécimo.- por infracción de precepto constitucional, con base procesal en los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECr. al haberse infringido el art. 24.2 CE. que tutela el derecho de la persona al proceso sin dilaciones indebidas.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos alegados; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista y fallo del presente recurso el día 5 de Noviembre del año 2003, con asistencia del Letrado D.Miguel Castells Arteche en nombre de los recurrentes Domingo y Miguel , quien desistió del motivo undécimo de los alegados, manteniendo el resto y pidiendo la estimación del recurso y la casación de la sentencia; y del Excmo.Sr.Fiscal que ratifica el escrito de 24 de junio de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el inicial motivo alega la parte recurrente infracción de precepto constitucional, con base procesal en los arts. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. por haber vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24-2 C.E.), en relación al derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, que proclama el art. 24-1º C.E.

  1. La vulneración de derechos se produce, según refiere en el desarrollo del motivo, porque la sentencia recurrida declara válido y eficaz como medio incriminatorio el interrogatorio practicado a Miguel en el Juzgado Central de Instrucción nº 3, el 19-noviembre-1999, en donde a pesar de declarar en calidad de detenido e imputado, no fue previamente informado del modo que le sea comprensible de los derechos que previene el art. 520.2 a), b) y c) L.E.Cr., en relación a los arts. 17.3 y 24.2 C.E.

    A esta deficiencia formal le atribuye, además, repercusión en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que es objeto del motivo cuarto.

    El recurrente parte de los siguientes presupuestos que constituyen el andamiaje de la protesta.

    1. Miguel no entiende el castellano, o cuando menos, no lo domina, por lo que la diligencia de instrucción de derechos obrante al folio 47 hecha en esa lengua es nula. A esa conclusión -sigue diciendo- parece llegar la propia sentencia combatida, cuando aún suponiéndola nula, ningún efecto provocaría, ya que al declarar judicialmente el imputado se le informó nuevamente de tales derechos, realizando tal información y subsiguiente declaración a presencia de la intérprete.

    2. El recurrente no admite que existiera intérprete en la declaración, por así desprenderse del acta levantada en la que no figura de entre las firmas la suya, no pudiendo sobreponerse a la fe de la Secretaria, que así lo declara, el testimonio de la propia intérprete María Inés .

    3. En la diligencia de declaración judicial de Miguel , obrante al folio 140 aparece en el encabezamiento la frase "previamente informado de sus derechos constitucionales", pero que debe referirse a la instrucción de derechos del folio 47, por razones gramaticales y de experiencia, porque de lo contrario la de este último folio carecería de sentido dada la inmediatez temporal entre la información previa y la declaración.

    4. La nulidad de la declaración judicial no puede ser salvada por la diligencia policial y prestación de declaración ante los agentes al referirse al ámbito policial y no haber sido ratificada en juicio.

  2. La Sala de instancia ha entendido que el acusado estuvo debidamente informado de sus derechos y asistido de intérprete en la lectura de los mismos y en la prestación de la declaración ante el Juez. Para ello dispuso de abundantes medios de prueba o indicios probatorios que le permitieron alcanzar esa apreciación valorativa, en modo alguno sustituíble por la del recurrente.

    La primera y fundamental es la declaración testifical de la propia intérprete, María Inés , que reconoció su firma en la declaración de Miguel y confirmó la información de derechos que a éste le fue hecha.

  3. Junto a ello figuraron otros elementos de convicción que conviene analizar. Antes de declarar ante la Magistrada-Juez del Juzgado Central nº 3, lo hizo ante la policía con intérprete, donde fue instruído de sus derechos.

    Por mucho que niegue el recurrente la existencia del folio 89, el Tribunal, por la vía del art. 726 L.E.Cr. ha podido tomar conocimiento de él y prescindiendo de las declaraciones y otros aspectos de su contenido, el documento evidencia que en una fecha determinada, prestó declaración ante la policía y se le hizo información de derechos, en francés, con asistencia de letrado, que no opuso ningún reparo.

    El Tribunal, pudo observar la identidad de la firma de Miguel y llegar al convencimiento de que el informado no pudo creer que los derechos que le fueron leídos en Comisaria y en presencia letrada no los conservara o los hubiera perdido.

    Ello no impide que la ley obligue a llevar a cabo una nueva información de derechos cuando se declara posteriormente ante el juez (art. 789-4 L.E.Cr.).

  4. Sobre la diligencia de información de derechos inciden simultáneamente dos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la imponen en el desarrollo inicial del proceso. Así, la diligencia de instrucción de derechos al imputado se puede realizar en el Juzgado de modo simultáneo a la declaración y en un sólo acto (eso parece indicar el art. 789-4 L.E.Cr.) o con carácter autónomo y previo en los casos de detención, pues en ellos desde la puesta a disposición de la persona privada de libertad está obligada la autoridad judicial "de forma inmediata" a informarle de sus derechos (art. 520.2 L.E.Cr.).

    En este punto se aproxima la posición del recurrente y la de la Audiencia Provincial. En el folio ocho del escrito impugnatorio se nos dice que constituye una práctica habitual en estos procedimientos que el Secretario judicial informe de sus derechos al imputado, levantando acta de ello, y luego en el interrogatorio que se practica de inmediato y sin solución de continuidad, dé fe de que el imputado ha sido previamente informado de sus derechos.

    En definitiva, el impugnante concluye que ha concurrido inmediatez temporal entre los momentos en que se practican una y otra diligencia, y si fueron simultáneas, llano es entender que la intérprete intervino en ambas.

  5. El Secretario da fe de que el imputado fue objeto de información de derechos, tanto en la fase previa de la declaración (folio 47) como en la declaración judicial (folio 140).

    La expresión "previamente" contenida al encabezar la declaración tanto puede significar que la información del 520.2 L.E.Cr. se ha hecho en diligencia separada anterior o de modo conjunto. Esta última tesis es la sostenida por el recurrente, y en base a ella habría que concluir que si asistió intérprete en la declaración la hubo también en la información previa. No es posible entender que cuando el fedatario judicial asegura que el imputado ha quedado informado de los derechos fundamentales, no lo haya sido de forma que le fuera comprensible.

  6. La Audiencia Nacional valora razonablemente el contenido de lo declarado, que dada la minuciosidad, amplitud y detalle difícilmente podría hacerlo sin conocer el idioma o disponer de intérprete.

    En la indagatoria reconoció haber hecho las declaraciones contenidas en el folio140, en los mismos términos que allí aparecen, sin que hablara de ningún problema relativo a la incomprensión del idioma o a la ausencia de información de derechos, sino que la no asunción de la misma fue debido a las presiones policiales.

    No de menor importancia es que el letrado que le asistía no hiciese manifestación alguna sobre esta cuestión.

    También el Juez y Fiscal están obligados a velar porque al imputado le sean respetados sus derechos constitucionales, y nunca iban a permitir una declaración en la que aquél tuviera dificultades de comprensión, sin la intervención del intérprete.

    Con todos esos elementos probatorios, no es irrazonable o ilógica la convicción del Tribunal de origen, según la cual, el recurrente fue informado en momento oportuno y de modo comprensible de los derechos que poseía por su condición de detenido o imputado, especialmente el derecho a no declarar contra sí mismo, a guardar silencio y a servirse de un intérprete.

    El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

Dada la conexión o interrelación entre el motivo analizado y el tercero, es oportuno examinar éste ahora, antes que el formalizado en segundo lugar.

Invoca, por igual cauce procesal, la infracción de los mismos derechos, en este caso producido porque en la diligencia de declaración judicial de 19-11-99 (fol. 140 a 142 del sumario) es interrogado en castellano sin asistencia de intérprete.

  1. Es la misma razón impugnativa, pero ahora pretende acreditarlo desde aspectos formalistas con ocasión de la documentación de la diligencia.

    Los argumentos los resumimos del siguiente modo:

    1. El acta recoge, en su encabezamiento, la presencia exclusivamente de la Magistrada-Juez, de la Secretaria Judicial, del imputado Miguel , del Abogado de oficio y del Fiscal (folio 140 sumario).

      Si se contabilizan las firmas son cinco. Entre los intervinientes no se menciona al intérprete.

    2. En el folio 143 se documenta la declaración del coprocesado Domingo , en el que se hace constar la participación del intérprete, a pesar de conocer el castellano. En ella intervienen los mismos partícipes (la declaración se realiza el mismo día) y además el intérprete y se contabilizan seis firmas.

    3. Como recogen los arts. 281 L.O.P.J., 444, 321 y concordantes de la L.E.Cr. y 145 L.E.Civil, el Secretario es el depositario de la fe pública en el proceso y ha de estarse a los términos de las actas que levanta.

      Tal fehaciencia no puede ser empañada o sustituída por la declaración de María Inés , la intérprete, dada la prevalencia de la fe pública judicial, además que la declaración de aquélla no debe calificarse de válida según se expone en el segundo motivo.

    4. Por último, en sus conclusiones definitivas, la defensa de Miguel solicitó la nulidad de la diligencia de información de derechos, por infringir el art. 24-2 C.E., 6.3 e) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, hecho en Roma en 1950; el 14.3 f) del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles de Nueva York de 1966, que proclaman el derecho al intérprete. Este derecho se integra dentro del derecho a un proceso justo con todas las garantías, contemplado en el art. 24-2 C.E. y 6.1 C.E.D.H.

  2. Para resolver y clarificar la cuestión empeñada, este Tribunal de casación estima oportuno hacer uso del art. 899 de la L.E.Cr., y tomar conocimiento de las actuaciones originales.

    A la vista de las mismas y conjugando los datos relativos a las firmas de los intervinientes en el acto declaratorio, lo afirmado por la Secretaria judicial y la declaración de la intérprete en calidad de testigo, se comprueba que la firma de la intérprete aparece al final de la declaración tanto en la de Miguel (folio 140) como en la de Domingo (folio 143) precisamente en la parte inferior derecha del documento.

    En tales documentos se identifican perfectamente por los rasgos inconfundibles y por la repetición de las diligencias, las firmas de los acusados, la de la Magistrada-Juez, la de la Secretaria y la del Fiscal.

    Identificada que ha sido la de la intérprete, que figura tanto en un acta declaratoria como en otra, se concluye, sin el menor riesgo de equivocación, que el letrado defensor se olvidó de firmar en la declaración de Miguel , a pesar de lo manifestado por la Secretaria.

    Pero, aunque atribuyéramos a la Secretaria judicial la infalibilidad o inatacabilidad de lo afirmado en acta, a pesar de las declaraciones testificales que lo contradicen (art. 281 L.O.P.J.), también dio fe que al detenido se le ha informado en legal forma (por tanto de modo inteligible para él) de sus derechos fundamentales.

    Si no queremos mantener la contradicción de la propia fedataria, no queda otro remedio que armonizarla y aclararla con los elementos suasorios más eficaces e incontestables, en este caso, con la declaración de la persona que intervino ( María Inés : intérprete) que reconoció, sin ningún género de dudas, sus dos firmas. Con ello no se contradice la fe pública, sino que se clarifican las afirmaciones inconciliables del que la ostenta, rectificando el error material, conforme autoriza el art. 267-2 de la L.O.P.J.. En conclusión, tanto en una declaración (folio140) como en la otra (folio 143) intervinieron las mismas personas, a excepción del acusado. En el primer caso, se le olvidó firmar al letrado; ergo, la intérprete asistió en la declaración y en la información de derechos de Miguel . Ninguna vulneración de derechos fundamentales se ha producido.

    El motivo debe rechazarse.

TERCERO

En el segundo de los motivos alegados por los recurrentes se invoca infracción de precepto constitucional, con base procesal en los arts. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., por haberse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24-2 C.E. en relación con el principio de legalidad (art. 9-3 C.E.).

  1. La sentencia recurrida consideró válida y eficaz la declaración testifical prestada en juicio por la intérprete Dª María Inés , decisión que rechaza el censurante por las siguientes razones, que integran otros tantos argumentos impugnativos:

    1. Se dice, María Inés es intérprete de la Audiencia Nacional e intervino en el juicio oral como auxiliar del Tribunal, designada por el mismo, siendo personal al servicio de la Administración de Justicia de acuerdo con los artículos 454, 469 y 508 Ley Orgánica del Poder Judicial. En su condición de tal y por aplicación supletoria de la LEC. (artículo 4) y en concreto de sus artículos 99.1 y 100.2 las causas de abstención y recusación son de aplicación al personal al servicio de justicia. Estos preceptos complementan a los artículos 52, 54, 84 y ss. Ley de Enjuiciamiento Criminal y 461 y 462 Ley Orgánica del Poder Judicial. Por todo ello entiende el recurrente que concurre la causa de abstención y recusación del artículo 219.5 Ley orgánica del Poder Judicial, precepto al que se remiten los artículos citados 99 y 100.1 LEC. La condición de imparcialidad objetiva del cargo quiebra si se admite la deposición como testigo.

    2. Denuncia el incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 435 y 704 L.E.Cr., pues la intérprete actuó durante las tres sesiones del juicio, no produciéndose la separación o incomunicación entre los testigos que ya declararon y los pendientes de declarar.

    3. Al concurrir simultáneamente en María Inés la condición de intérprete y testigo hacía imposible el ejercicio de ciertas facultades o posibilidades procesales de la defensa, como ocurriría de solicitarse un careo entre ella y un tercero, o en supuestos en que el acusado quisiera ejercer directamente el derecho a interrogar al testigo, en que estaría obligada a actuar como testigo e intérprete de sí misma. La intervención como intérprete y como testigo resultaría incompatible.

    4. No se cumplían los presupuestos, en base a los cuales declaró, resultando inapalicable el art. 729-3º L.E.Cr.

    5. La petición probatoria fue extemporánea. Se hizo antes de la prueba documental y después de la testifical, en la última de las sesiones del juicio (diciembre de 2001) cuando el acusado, al declarar por primera vez (8-1-2001) ya no reconoció haber declarado ante el Juez instructor con la presencia de intérprete.

  2. Respecto al carácter de funcionaria adscrita a la Audiencia Nacional que el recurrente atribuye a la intérprete, no consta, ni mucho menos, que ostente tal carácter. Su designación como intérprete oficial no le atribuye el carácter de funcionaria de plantilla del Mº de Justicia, con plenitud de dedicación, sino que conforme al art. 508 de la L.O.P.J, sus actuaciones son esporádicas, en las ocasiones aisladas en que los intérpretes son llamados a ejercer el cargo.

    Por lo demás, no le es de aplicación el art. 219-5º de la L.O.P.J., pues incluso aunque fuera funcionaria de plantilla y auxiliar del Juez, su obligación de objetividad y veracidad, persiste tanto en el sumario e investigación preparatoria como en el juicio oral.

    Su caracterización más adecuada sería la de perito judicial, como parece indicarlo los arts. 459 C.Penal y 463 L.O.P.J., y por así imponerlo la propia naturaleza de la función que realiza.

    De ahí que, aunque concediesemos que fuera funcionaria de plantilla, en funciones auxiliadoras del Juez o Tribunal, ningún obstáculo legal existe para actuar en el sumario y en el plenario con tal carácter, sin merma alguna de su imparcialidad objetiva.

    Precisamente, los peritos que intervienen en el sumario (circunstanciales u ocasionales) o los de plantilla (v.g. médicos forenses), están vocados a declarar en el plenario, para permitir la contradicción, que pudo no existir en la fase primera del proceso, o para convertir en prueba (inmediatez, concentración, publicidad, oralidad) lo que constituían simples materiales o diligencias de investigación.

  3. La segunda de las objeciones planteadas, relativa a la falta de incomunicación de un testigo para declarar después de haber presenciado los testimonios de los testigos precedentes (art. 435 y 704 L.E.Cr.), no puede prosperar en nuestro caso dada la razón legal que justifica estas normas.

    Con carácter general y en el terreno de las hipótesis, hemos de poner de manifiesto la ausencia de previsión legal sobre las consecuencias jurídicas que ocasionaría la infracción de tales preceptos.

    La práctica forense y los principios procesales y constitucionales que deben orientar la solución nos deparan dos posibilidades.

    Una, el testigo que pretende declarar en tales condiciones debe ser rechazado por el Tribunal, provocando la pérdida de esta posibilidad procesal a la parte que lo propuso, aun cuando la situación inhabilitadora no haya sido provocada por ella misma.

    Otra, permitirle declarar, teniendo presente lo que el testigo ha podido oir y ver con anterioridad y en que medida pudo tener influencia su testimonio según lo visto y oido, y valorar el Tribunal el alcance probatorio de su deposición. Piénsese que el testigo pudo declarar sobre algún extremo o cuestión que nada tuviera que ver con el contenido del interrogatorio de los demás que le precedieron.

    Hechas estas consideraciones y centrando la atención en nuestro caso, se produce en él una peculiaridad, que el propio recurrente se encarga de poner de relieve. En el folio 23 del escrito de recurso, apartado f) se manifiesta: "Dña. María Inés declara como testigo. Pero su testimonio no se refiere a los hechos objeto del proceso, sino que recae sobre circunstancias procesales o elementos procedimenales que pertenecen al trámite procesal".

    Realmente, el Tribunal, al actuar como lo hizo, no incorporaba un testimonio irregular sobre las pretensiones penales debatidas en el proceso que pudiera tropezar con lo dispuesto en los arts. 435 o 704 L.E.Cr., sino más bien corregía o aclaraba un error material o una omisión, de la Secretaria judicial, que es en todo momento corregible, conforme al art. 267-2 L.O.P.J.

  4. Tampoco es atendible el reparo que el recurrente alega sobre la incompatibilidad entre la función de intérprete y de testigo.

    En principio hemos de manifestar, como nos enseña la práctica diaria del foro en la aplicación de los preceptos procesales referidos a esta cuestión, que no son inconciliables el ejercicio y la condición de intérprete y la del testigo, que es tanto como decir la del perito y la del testigo.

    A ambos les afecta la obligación de objetividad y veracidad y su doble cometido es posible desempeñarlo si concurren en el sujeto las circunstancias exigidas legalmente para actuar con un carácter u otro, siempre que no se confundan cada uno de dichos cometidos y se sometan en ambos casos a las normas procesales que disciplinan su práctica. Nunca tal situación debe suponer tacha de parcialidad y más en nuestra hipótesis en que el interrogatorio como testigo estuvo dirigido a esclarecer si estuvo o no presente en una determinada diligencia judicial.

    Para el caso de que se hubiera necesitado realizar un careo con los acusados o estos mismos quisieran interrogar directamente a la testigo (además intérprete), como autoriza el art. 6.3. d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, hubiera sido necesario nombrar otro intérprete. Pero, tal situación no se produjo en el proceso.

  5. En el catálogo de objeciones el recurrente entiende que el art. 729-3 L.E.Cr., no amparaba la prueba practicada.

    Es posible que, estrictamente, la finalidad de la declaración no tuviera como objetivo esclarecer o asegurar el grado de credibilidad de un testigo, pero la prueba era perfectamente acomodable al nº 2 del precepto mencionado, lo que determina que en cualquier caso el Tribunal sentenciador tenía facultades para practicarla.

    De cualquier modo, no se trata de introducir nuevos hechos en la causa, ni siquiera nuevas pruebas para acreditar los que constituían el objeto procesal, sino la de comprobar la legalidad y regularidad de un medio probatorio, concretamente, la declaración sumarial del acusado Miguel .

    Por último, respecto a la extemporaneidad de la petición del Mº Fiscal para la práctica de la diligencia, debemos hacer algunas precisiones

    En primer lugar, se equipara una y otra vez por la parte recurrente la prueba "del Ministerio Fiscal" y "prueba de cargo". La facultad de proponer prueba del Ministerio público, como el de las demás partes personadas, ya había precluído en el momento procesal que la hizo.

    Se califica de extemporánea la petición del Fiscal, cuando extemporánea fué también la objeción realizada por el acusado acerca del desconocimiento del idioma castellano y no información de los derechos constitucionales antes de prestar declaración sumarial. Sugiere el recurrente que pudo haber propuesto la prueba, en base al art. 792.3 L.E.Cr. Sin embargo tal posibilidad no era factible legalmente. Si la alegación exculpatoria se produjo por primera vez en el plenario cuando este procesado se hallaba declarando, ya no era posible proponer prueba al inicio de las sesiones del juicio y antes de dar comienzo a ellas, ya que el juicio había empezado, desde el momento que ya estaba siendo examinado el procesado Miguel .

    La petición del Fiscal se dirigió al Tribunal, por si tenía a bien hacer uso de la facultad, reservada exclusivamente a aquél, para llevar a cabo esclarecimientos que resultaran necesarios para una mayor comprensión de la verdad material, en algún punto oscuro, como imprescindible para realizar los pertinentes pronunciamientos con mayores garantías de acierto, en la realización de la justicia material.

    El Tribunal pudo haber hecho uso de esta facultad o no, pero nunca estaba obligado a justificar una denegación de prueba que no era tal. Igualmente se le califica de prueba de cargo. No es exacta la equiparación de prueba del Fiscal y prueba de cargo, si tenemos presente que, en ocasiones, el Mº Público interesa la absolución de los acusados, y cuando actúa en funciones acusatorias, amén de su obligación de acreditar los hechos delictivos y la participación en ellos del acusado, le sigue afectando su obligación de objetividad e imparcialidad. Así pues, dentro de su función acusatoria, debe mirar por la indagación de la verdad material, como presupuesto de un fallo justo, tomando en consideración tanto las pruebas favorables como las desfavorables al acusado (tanto las propuestas por él como por las demás partes procesales), modificando sus conclusiones si así lo impusiera la aplicación objetiva de la ley.

    En nuestro caso, la intérprete pudo haber manifestado que no intervino en la declaración sumarial de Miguel (si así hubiera ocurrido) y en base a ello, tanto el Mº Fiscal como el Tribunal, extraer las pertinentes consecuencias jurídicas.

    Lo cierto es que tanto el Mº Público como el órgano jurisdiccional sentenciador estaban obligados en todo momento a preservar o impedir cualquier vulneración de derechos fundamentales en el proceso. Era necesario, en amparo del acusado, asegurarse si en la fase instructora le fueron respetados en su integridad los derechos constitucionales que le correspondían.

    Por todo lo expuesto, se llega a la conclusión de que la declaración de Miguel ante el Instructor de la causa se hizo con plena regularidad constitucional y procesal, siendo susceptible de producir efectos probatorios válidos.

    El motivo debe rechazarse.

CUARTO

Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., en el homónimo ordinal, los recurrentes estiman infringido el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.) al haberse dictado contra los mismos sentencia condenatoria por los delitos de pertenencia a banda armada (art. 515-2º y 516-2º C.P.) robo con violencia e intimidación en las personas en grado de tentativa (art. 242-1º y 16 C.P.) y detención ilegal en igual grado ejecutivo que el anterior (art. 163-2º y 16 C.P.), sin apoyo en elementos probatorios que tuvieran el carácter legal de prueba de cargo.

Excluye de esta protesta el delito de tenencia ilícita de armas prohibidas y reglamentadas y la falsedad de placas de matrícula, lo que supone un implícito reconocimiento de la existencia de prueba incriminatoria que justifique la comisión de dichas infracciones.

  1. Antes de analizar el motivo resulta conveniente recordar los límites cognoscitivos de este Tribunal de casación con respecto al control de este derecho fundamental.

    Nos dice la Sentencia de esta Sala Segunda del T.Supremo nº 1388/2002 de 16 de julio "que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, amén de en nuestra Constitución (art. 24-2), en los más caracterizados tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14-2º) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 138/1992, 303/1993, 182/1994, 86/1995, 34 y 147 de 1996, etc.) y de esta Sala, (entre otras, SS. 27-11-1999, 17-febrero, 15-abril-2000, 22-4-2000, 9-5-2000, 5- junio-2000, 7, 17 y 19-7-2000, 5 y 27-9-2000), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

    En casación, al alegarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:

    1. las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona.

    2. si las pruebas fueron practicadas en juicio con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

    3. de haber sido practicadas en el sumario, si fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la L.E.Cr.

    4. si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales.

    5. si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

    En definitiva, el Tribunal de casación, en su función de control, queda limitado a dos aspectos:

    1) verificar el juicio sobre la prueba.

    2) verificar la racionalidad de los juicios de inferencia, o estructura racional de los argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas que el factum refleja; habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9-3º).

    En todo caso, superados estos dos controles, deben quedar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, lo que sólo compete al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso, conforme al art. 741 L.E.Cr.

    Tampoco debe alcanzar a los aspectos de naturaleza subjetiva precisos para configurar la infracción delictiva".

  2. En atención a la doctrina expuesta y fijando nuestro análisis en el caso que nos atañe, resulta obvio la concurrencia de prueba bastante que justifique el tenor de la sentencia.

    La Audiencia Nacional establece tres apartados de prueba incriminatoria, que en este trance casacional deben asumirse como prueba de cargo, una vez que fueron calificadas de regulares las declaraciones del acusado Miguel hechas en el sumario ante la judicial presencia y con intervención de abogado.

    Se otorgó validez igualmente a la actuación de la intérprete, así como la declaración de esta última en calidad de testigo, al solo objeto de identificar su firma que suponía la intervención en esa diligencia sumarial precisamente.

    El Tribunal de instancia, por tanto, contó con los siguientes elementos probatorios de cargo:

    1. La declaración de los agentes de la policía judicial números NUM000 , NUM001 y NUM002 , que pudieron acreditar la presencia de los acusados en el lugar de los hechos donde pretendían perpetrar su acción, la intervención de las armas y objetos en el coche que conducían, así como las explicaciones sobre los distintos seguimientos y vigilancias a dichos acusados, que presuponen su pertenencia a ETA, o actuación a su servicio o en colaboración con ella, así como la posibilidad de que en cualquier momento pudiera llevarse a cabo alguna acción terrorista.

    2. Los mismos objetos intervenidos, harto elocuentes, en orden a la comisión inmediata de los delitos proyectados.

      La presencia de los acusados en las proximidades del lugar elegido, avistando y controlando su objetivo, pistolas al cinto con cartuchos en la recámara, radiotransmisor Skanner encendido y en funcionamiento con igual frecuencia que la policía, trozos de tela, cuerdas y abrazaderas para la detención y encierro de la víctima, unos Walkie-Talkies, así como herramientas necesarias para demontar la troqueladora, son elementos probatorios que confirman el propósito inequívoco de los acusados.

    3. Por último, debe tenerse en consideración la declaración sumarial hecha ante el instructor, con plenas garantías, por Miguel , que fue debidamente introducida a la contradicción del plenario.

      Ante la negativa del procesado a responder a las preguntas del Mº Fiscal (sólo quiso hacerlo a las de la defensa), y como medio de evitar la vulneración de la tutela judicial efectiva del repressentante de la acusación pública y su derecho a un juicio con todas la garantías, se solicitó su lectura, al amparo del art. 730 L.E.Cr., de perfecta aplicación al caso que nos concierne. No pudiendo hacer uso del art. 714 L.E.Cr., por libérrima voluntad del acusado, a quien no puede imponerse la obligación de declarar o hacerlo en su contra, se procedió a dar lectura, como prevee el mentado art. 730, cosa que tuvo lugar tanto en la sesión del juicio de 8-1-2001, como en la de 4- 12-2001. Tal modo de proceder es plenamente legítimo y esta Sala ya ha tenido ocasión de aplicarlo en múltiples ocasiones, pudiendo en tales situaciones valorar tanto el silencio de quien pudiendo declarar se niega a hacerlo, como el testimonio sumarial, debidamente documentado y realizado con plena regularidad procesal (véase, por todas S. nº 1.443 de 20-septiembre-2000, fund. jur. 3º).

  3. Con todas esas pruebas resulta llano entender que la Audiencia Nacional, como podía haber sido cualquier otro Tribunal, alcanzara la convicción, fruto de una valoración razonable, de que los hechos ocurrieron tal como se describen en el factum y la participación de los acusados quedó igualmente acreditada en los términos que allí se relatan.

    No existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al haber contado el Tribunal con prueba suficiente, interpretada conforme a las normas de la lógica y de la experiencia, justificativa del tenor de la sentencia.

    El motivo no puede ser acogido.

QUINTO

Amparado en el art. 849-1º L.E.Cr., en el quinto de los motivos, censuran la indebida aplicación del art. 563 C.P. al considerar la sentencia arma prohibida la "defensa eléctrica marca Electrochoc power 2000", siendo así que el referido objeto no tiene tal condición.

  1. El concepto normativo de armas prohibidas obliga a delimitar su alcance, acudiendo, como precepto en blanco que es, a las disposiciones reglamentarias que definen o establecen enumerativamente esta clase de armas. Nos estamos refiriendo al Real-Decreto nº 137 de 29 de enero de 1993.

    La remisión a la norma reglamentaria tiene la precisión necesaria para salvar la inconstitucionalidad que supondría la indeterminación (lex certa) con la consiguiente infracción del principio de legalidad. Los requisitos que ha venido exigiendo el Tribunal Constitucional, se resumen en los siguientes:

    1. que el reenvio normativo sea expreso y esté justificado en razón a la naturaleza del bien jurídico protegido.

    2. que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición.

    3. que se satisfaga la exigencia de la certeza, es decir, que se dé suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo, con la posibilidad de conocer cual sea la actuación penalmente castigada.

    En nuestro caso, se cumplen las exigencias referidas, con la remisión del art. 563 C.P. a los arts. 4 y 5 del Reglamento de Armas de 1993.

  2. El recurrente cita jurisprudencia de esta Sala, en la que pretende hallar una interpretación que parece excluir de la remisión normativa al art. 5, quedando reducidas las armas prohibidas a las contenidas en el art. 4 del Reglamento a cuyo precepto debe entenderse referida la complementación exigida por el art. 563 C.P., con las matizaciones sobre la inconstitucionalidad de la claúsula final del apartado f), , que no superaría el filtro a que nos acabamos de referir y precisamente por la amplitud e incorrección de la expresión "cualesquira otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas". La línea jurisprudencial sentada por esta Sala (véase SS.TS. nº 74 de 22 de enero de 2001; nº 163 de 9 de febrero de 2001; nº 876 de 18 de mayo de 2001 y nº 369 de 15 de marzo de 2003, entre otras) no excluye de forma expresa la relación de armas contenida en el art. 5º.

    Nadie dudaría del carácter de arma prohibida que se atribuye a "las armas de fuego largas de cañones recortados" a que se contrae el apartado g) del mentado artículo 5º del Reglamento de armas.

    Lo que realmente quiere significar la doctrina contenida en aquellas resoluciones, es que las únicas armas que deben considerarse prohibidas, por la simple remisión normativa directa, son las del art. 4, ya que las contenidas en el siguiente, su carácter prohibitivo debe concretarse "de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias", como preceptúa en su apartado primero.

  3. No obstante, la condición de prohibido del instrumento poseído por los procesados viene impuesto desde perspectivas hermeneúticas formales y materiales.

    Desde el punto de vista formal, la remisión a las armas prohibidas, sin mayores precisiones, nos conduce a la Sección 4ª del Capítulo preliminar del Reglamento intitulado "Armas prohibidas", en el que se establece una relación de los que se consideran tales en los arts. 4º y 5º, que son los integrantes de tal sección.

    Ambos preceptos se introducen a través de conductas nucleares similares: "Se prohibe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas y sus imitaciones".

    Por su parte el art. 5 nos dice: "Queda prohibida la publicidad, compraventa, tenencia y uso....." y en el apartado c) se mencionan a las "defensas eléctricas, de goma, tonfas o similares".

    Únicamente habría que estar a lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias y respecto a dichas defensas eléctricas no se autoriza el uso o tenencia de las mismas, a cualquier persona.

    Desde el punto de vista material, el instrumento intervenido lleva implícita una acusada peligrosidad en su uso ofensivo o defensivo, dada la virtualidad para ocasionar un quebranto grave en la integridad corporal de terceros.

    El informe pericial contenido en el folio 267 manifiesta que "se trata de objeto que emite pequeñas descargas eléctricas de entre 35 y 50 mil voltios , siendo arma de defensa que puede provocar fuertes contracciones con descontrol del sistema neuromuscular y posibilidad de originar pérdida de equilibrio".

    En conclusión, la "defensa eléctrica marca Electrochoc power 2000", por su inclusión en el art. 5 del Reglamento de armas, no apareciendo permitido su uso a cualquier persona en las disposiciones administrativas que desarrollan tal Reglamento y a la vista de la peligrosidad y riesgo que supone para el bien jurídico protegido, debe caer dentro del injusto típico previsto en el art. 563 del C.Penal.

    Ningún error subsuntivo se ha producido.

SEXTO

Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), consecuencia de la aplicación indebida del art. 392, al condenar a los recurrentes pese a que, según el relato de hechos probados, no cometieron falsedad alguna en documento público u oficial, y por el contrario, se declara probado que la falsedad en el documento lo produjo un tercero y en Francia, amén que por falsedad se sigue otra causa.

  1. Pareciera que asiste razón a los recurrentes, dada la realidad de las afirmaciones que en principio realizan, si bien se hallan faltas de ciertos matices, que interpretados en su recto sentido, permiten justificar la aplicación del precepto que se dice infringido. Es cierto que el vehículo fue entregado a los acusados con las placas inauténticas ya colocadas. La pag. 8 de la sentencia (hechos probados dice) dice: " un dirigiente de ETA...... facilitó a los procesados un vehículo marca Renault-19, con placas de matrícula inauténticas....."

    A continuación, en la pag. 9, se afirma: "El vehículo Reanult-19, portaba placas falsas de Navarra, que pertenecían a un vehículo sustraído en Francia el 14 de febrero de 1999 (hechos por los que se sigue otra causa). En el maletero se encontraban las placas de matrícula auténticas".

    Lo subrayado son los matices que los recurrentes omiten.

  2. Comenzando por el final de la protesta no se dice que por la falsedad se siga otra causa, sino por esos "hechos". En principio, debemos entender que la otra causa se sigue por la sustración que integra un delito distinto al de falsedad. Pero aún entendiendo el término "hechos" como el total fenómeno delictivo, que incluiría sustracción y falsedad, tampoco consta que el procedimiento se diriga contra los acusados.

    En España pueden perseguirse tales hechos, cometidos en Francia u otro país por la vis atractiva del principio de justicia universal, que atribuye competencia a la jurisdicción de la Audiencia Nacional (art. 23.4.b. L.O.P.J: delitos de terrorismo), dada la aplicación del art. 574, en relación al 392 y 390 del C.Penal.

    Finalmente y en lo concerniente a la responsabilidad de los acusados, no es preciso para atribuirles la autoría de estos delitos que hayan realizado la materialidad de la falsedad, en este caso, el cambio de placas de matrícula (art. 390-2 C.A.), pues formando parte de la banda terrorista ETA (hechos probados) y entregado el vehículo por un dirigente de ésta, consecuencia de las informaciones facilitadas por los acusados, es patente la coordinación o actuación conjunta de los diversos miembros de ese grupo terrorista, en el que, concertados los procesados con sus correlegionarios en Francia, se reparten las funciones de la empresa delictiva proyectada.

    Del mismo modo que el dirigente que les facilitó el vehículo responde de los actos de los procesados realizados en España, por cuanto el plan delictivo alcanzaba a ellos, también los procesados en esta causa deben responder de la alteración de placas, por estar así acordado, en el común proyecto delictivo urdido por todos ellos. Unos y otros llevaron a cabo aportaciones materiales al hecho delictivo. En Francia, se sustrajo el coche y se colocan las placas por aquéllos a quienes correspondió este cometido dentro de la banda; en España, los procesados utilizan el coche con placas falsas, teniendo además el dominio del hecho, al tener la posibilidad de recolocar las verdaderas, que tenían escondidas en el maletero del propio coche.

    Los recurrentes son cooperadores necesarios y la aplicación del art. 392 es correcta y adecuada. El motivo no puede prospear.

SÉPTIMO

Por el cauce que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr. (infracción de ley) en el correlativo ordinal, alega infracción del art. 163.2 del C.Penal, en relación al 16.1 del mismo cuerpo legal, por cuanto, a pesar de no resultar de los hechos probados que los procesados hubieran dado comienzo a la ejecución del delito de detención ilegal, se les condena por delito consumado.

  1. Antes de analizar el motivo conviene dejar patente la inoperancia o falta de practicidad de esta censura casacional, ya que no iba a incidir en las penas impuestas.

    Aunque presumiéramos, antes de analizar el motivo, que todavía no se había dado principio a la ejecución del delito, lo que no puede ponerse en duda es que la fase de conspiración había sido, en buena medida, rebasada y superada. Los autores del hecho se habían puesto de acuerdo para privar de libertad a una persona, simultáneamente a la comisión de un robo, también planeado, y resolvieran ejecutarlo, una vez provistos de los medios conducentes a la finalidad propuesta.

    Pues bien, la proposición para delinquir se castiga con igual pena que la tentativa, esto es, uno o dos grados inferior a la del delito base o infracción consumada. Así lo establecen los arts. 579-1º y 168 C.P. Ello hace que cuanto digamos a continuación lo sea a los solos efectos dialécticos.

  2. El primer interrogante que surge en el recurrente es determinar si en el plan concertado por los procesados se pretendía llevar a cabo una detención ilegal típica o una simple coacción; si la retención o encierro serían momentaneos o duraderos; si la finalidad de la detención era objetivo de los procesados o simplemente era medio para perpetrar con éxito un delito de robo.

    Sobre estas cuestiones resulta oportuno recordar las situaciones aludidas en más de una ocasión por esta Sala, en que pueden ordinariamente concurrir el delito de detención ilegal y el de robo. La privación de la libertad deambulatoria en el robo puede tener diversas intensidades dependiendo del tiempo de duración o de la finalidad perseguida por el sujeto agente. Los supuestos los podíamos resumir en los siguientes:

    1. la momentánea o transitoria paralización o inmovilización que sufre el sujeto pasivo de un robo violento o intimidatorio, durante el tiempo preciso en que se realiza el apoderamiento lucrativo. En tal caso la coactividad es la propia de la violencia o amenaza como medios eficaces para consumar el robo, quedando embebido en éste.

    2. que la privación de libertad se desarrolle en relación teleológica, como un acto previo tendente a obtener las cosas apetecidas, anulando o paralizando la libertad del despojado y su capacidad de autodefensa. Estaríamos ante un concurso instrumental o medial de delitos. La detención ilegal adquiere autonomía pero solo se justifica en relación al acto depredatario como fin esencial del proyecto delictivo.

    3. por último, cuando la privación de libertad no sólo excede de lo necesario para robar, sino que su comisión desborda las necesidades ejecutivas del robo, determinaría la aparición de un concurso real de delitos. Los casos más repetidos en la práctica del foro serían los de detención ilegal cometidos con posterioridad a la comisión del robo, en que el ataque a la libertad, no se halla en función de un apoderamiento que ya se ha producido.

  3. La naturaleza del motivo, nos obliga a acudir a los hechos probados, en este trance procesal, inamovibles. En ellos se dice: ".... resolviendo también retener al mencionado Sr. Antonio y encerrarlo en un taller anexo después de maniatarlo y vendarle los ojos para evitar así que pudieran reconocerles".

    De estos términos fácticos, completados por las consideraciones de la fundamentación jurídica, resulta patente que la privación de libertad deambulatoria del robado estaba prevista como una incidencia en el plan prefigurado por los acusados, constituyendo medio necesasrio para culminar exitosamente la acción depredatoria sin ser identificados.

    Siendo así, la única interpretación posible es que después de cometido el robo los procesados pensaban dejar encerrado, maniatado y con los ojos vendados al propietario en el taller anexo, en cuyo caso, consumado ya el robo, la detención excede del carácter instrumental que en un principio pudo tener. Resultaría absurdo pensar que sustraída la troqueladora, se diera libertad al detenido y se le despojase de la venda de los ojos, para que pudiera reconocer a los autores o frustar sus planes.

  4. Respecto al grado de progresión delictiva alcanzado en el iter criminis, el relato histórico de la sentencia delimita con precisión la acción a ejecutar y el modo de llevarla a cabo. Se desplazan a las inmediaciones del lugar donde se debía consumar la acción, y están pertrechados y con los medios precisos para actuar al instante.

    En hechos probados se relata que existió un primer intento que los procesados no quisieron culminar porque existían, al cierre del negocio, otras personas, con cuya presencia no se contaba. "Pero volvieron a intentarlo, entregados en su empeño" y es el día 16 de noviembre de 1999 cuando se dirigen a las proximidades "convencidos de que en esta ocasión consumarían su planes" (Pag. 9 de la sentencia).

    Con estos datos resulta obvio que el terreno aparecía expedito y el objetivo a la vista, en disposición de actuar al instante, sin necesidad de llevar a cabo ningún acto preparatorio más. Como gráficamente describe el Fiscal "pistolas al cinto"; "con balas en la recámara"; "conectada la radio del coche a la frecuencia de la policía"; en posesión de cuerdas y tela; "provistos de la defensa eléctrica", etc.

    Tales actos deben merecer el calificativo de ejecutivos. Los actos preparatorios, que también existieron, estarían integrados por:

    -los cursillos sobre manejo de armas.

    -vigilancias previas del lugar de comisión de los hechos.

    -aprovisionamiento de armas y medios de comisión.

    -utilización de un vehículo con matrículas falsas.

    -el intento anterior, no consumado, por no concurrir las circunstancias propicias para el éxito de la acción.

    -el nuevo desplazamiento desde Francia, etc. etc.

  5. En la distinción de los actos preparatorios y los ejecutivos se han barajado por la doctrina científica diversas teorías, muchas de ellas ya superadas.

    Lo que no se puede pretender, como postula el recurrente, es que el principio de ejecutividad se sitúe en el inicio de la conducta descrita en el verbo que nuclea el tipo delictivo, criterio a todas luces impreciso. Pues de ser así, en el delito de detención ilegal, desde el instante mismo que se comienza a detener a una persona, ya se ha consumado el delito (infracción de consumación instantánea y de resultado permanente), circunstancia que no posibilitaría jamás estimarlo en grado de tentativa.

    En nuestro caso, podemos afirmar que se había dado principio a la ejecución del delito por hechos externos (art. 16.1 C.P.) por cuanto el riesgo que corría el bien jurídico protegido era intenso y la ejecución material del hecho inmediata.

    Los acusados ya en las imediaciones del lugar de ejecución disponían de todos los medios adecuados para culminar su acción. El dueño del negocio al que se pretendía asaltar ya no estaba acompañado de otras personas que pudieran obstaculizar o entorpecer la ejecución del delito, "el convencimiento de los procesados, de que en esta ocasión consumarían sus planes" no deja espacio para la duda. Consiguientemente los objetivos del plan delictivo (ataque a los bienes jurídicos protegidos) se hallaban a punto de materizalizarse, habida cuenta de que en el contexto espacio-temporal en que fue interrumpida la acción era el adecuado para llevarla a cabo, inmediatamente, con éxito.

  6. El motivo séptimo es idéntico al que acabamos de dar respuesta.

    El recurrente se remite a él, para dar por reproducidos todos los argumentos que apuntó y explayó en el precedente, con la única diferencia que la duda sobre el grado de ejecución del delito la refiere al de robo con violencia e intimidación en las personas, que al igual que el anterior, fueron interrupidos antes de la consumación, por causas independientes a la voluntad del sujeto activo.

    Tambien, al igual que en el precedente motivo, la conspiración para delinquir, que indudablemente concurre, determinaría la imposición de la misma pena (art. 579-1º y 269 C.P.).

    Los motivos 7º y 8º deben ser rechazados.

OCTAVO

En el noveno de los motivos y por la vía del art. 849-2º L.E.Cr. se estima cometido un error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal, deducido de dos documentos integrados por sendas diligencias fotocopiadas, en las que las autoridades francesas, a requerimiento de las españolas (Juzgado central nº 3) comunican ciertas circunstancias o datos relevantes, relativos al caso que nos ocupa.

  1. Los documentos citados como preceptivos en el motivo, expresan el siguiente contenido:

    1. Diligencia extendida el 10-11-99, por Jesús María : "Afirmamos que las autoridades fronterizas españolas nos hacen saber que los ocupantes de los vehículos (.....) han sido localizados desde hace varios días en Irún (.....) en proximidad del garaje Ford (.....) Se prevé la eventualidad de un secuestro por ETA del responsable del garaje. Estos dos vehículos corresponden respectivamente a Domingo y a Miguel , identificados en este procedimiento".

    2. Diligencia extendida por Jesús fechada a las 15 horas del día 17 de noviembre de 1999: "Vistas las informaciones que nos han sido comunicadas por la Unidad de Coordinación de la Lucha Antiterrorista de la Dirección General de la Policía Nacional, afirmamos que se ha puesto en nuestro conocimiento que los llamodos Domingo (...) y Miguel (.....) han sido detenidos por las Fuerzas de la Policía españolas el 16.11.99 (....) en la aproximidad de la Concesionaria del Automóvil Ford (....) cuando se disponían a agredir a su responsable con la finalidad de robarle una troqueladora destinada a grabar las placas de inmatriculación (....) Afirmamos que las informaciones que nos han sido transmitidas por la Unidad de Coordinación de la Lucha Antiterrorista de la Dirección General de la Policía Nacional nos han sido integramente confirmadas por el canal de Interpol Madrid en fecha de 17 de noviembre de 1999".

    Esas intervenciones derivadas de los seguimientos y vigilancias a los acusados, han sido declaradas probadas por la Audiencia Nacional. Sin embargo, el Fud. jurídico tercero alcanza unas conclusiones que el recurrente no acepta. La sentencia nos dice: "pero de ahí a considerar que tales vigilancias o seguimientos hicieran imposible la realización de los delitos que se imputan a los procesados, media un abismo, existiendo como existe y con toda nitidez, el objeto y el sujeto pasivo de las distintas acciones delictivas".

    En síntesis, los recurrentes sostienen que la apreciación valorativa de los documentos designados lleva a concluir que la ejecución de los actos ilícitos proyectados (sustracción de la troqueladora con retención y encierro del dueño del concesionario de Ford, Sr. Imanol ) era total y absolutamente imposible.

    En el plenario el Mº Fiscal admitió la validez probatoria de los documentos ahora aducidos y el Tribunal reputó probado lo que los mismos reflejan. Sobre esta cuestión se expresan en los siguiente términos: "Este Tribunal las reputa probadas (las vigilancias). La acertada actuación policial lo que sí evitó fue la consumación de los delitos de robo con violencia y detención ilegal....."

  2. Partiendo del acreditamiento de las circunstancias que los recurrentes resaltan, la policía tenía conocimiento en detalle de los planes delictivos, iba siguiendo a los procesados e intervino instantes antes que aquéllos abortando las acciones delictivas inmediatas. Los recurrentes precisan que en tal situación y en estas condiciones las reglas de la experiencia y de la lógica llevan a la conclusión de que la ejecución de los delitos (apoderamiento de la troqueladora y detención del dueño) devinieron imposibles, pues las medidas que necesariamente debía adoptar y adoptaron los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en funciones de policía judicial, privaban de relevancia a los actos preparatorios realizados.

  3. Ese planteamiento choca con diversos inconvenientes. Por un lado y desde el punto de vista de la naturaleza del motivo, no es posible modificar el factum, ya que tales documentos fueron tenidos en cuenta por el Tribunal y tuvieron su reflejo en la sentencia, que partió de ellos.

    Por otro lado, al igual que en el motivo anterior, lo que no cabe excluir es una conspiración para delinquir, que hubiera originado la imposición de las mismas penas con las que fueron castigados estos dos delitos.

    En tercer lugar, las alegaciones no entran dentro del concepto técnico o doctrinal del denominado delito imposible. Éste viene caracterizado por la ausencia total de objeto delictivo, lo que impide absolutamente la ejecución del hecho. En sentido amplio podría alcanzar a la tentativa inidónea. En nuestro caso, los culpables disponían de los medios adecuados para cometer el delito, y tanto la troqueladora como el dueño a punto de cerrar el negocio, existían y constituían el objeto del ilícito penal planeado.

    Por último, los hechos probados que incluyen los datos que los recurrentes pretenden incorporar, no excluyen la subsunción de los mismos dentro de la tentativa. En efecto, como muy bien apunta el Mº Fiscal, ni el factum (ni los documentos invocados en el motivo) recogen que los controles o seguimientos fueran permanentes, ni que tuvieran tal carácter el día de los hechos. Aún cuando lo fueran, no se impedía con ello las posibilidades de realización del hecho proyectado. Los procesados podían burlar el seguimiento policial, hacer frente a los agentes con éxito o sin él, dadas las armas y munición poseídas, y en definitiva, llevar a cabo la acción punible.

    En conclusión, por mor de los seguimientos y controles policiales no desaparece el riesgo para los bienes jurídicos protegidos, sino más bien ese peligro se amplia alcanzando a los agentes que investigaban. En cualquier caso nunca puede hablarse de tentativa inidónea o delito imposible, lo que excluye la estimación del motivo.

  4. El motivo siguiente es tributario del anterior y condicionado a la estimación de aquél. Los recurrentes lo plantean así: de admitir la modificación del factum, en el sentido de que el control policial de la situación hacía de todo punto imposible la comisión de los delitos de robo violento y detención ilegal, se habría producido una aplicación indebida de los arts. 242-1º y 163-2º, en relación al 16.1 del Código Penal, y lo procedente sería la absolución por estos dos delitos. El rechazo del motivo noveno hace innecesario el análisis del décimo.

    El undécimo fue renunciado en el acto de la vista por la defensa de los recurrentes.

    Consecuentemente, la totalidad de de los motivos deberán rechazarse, con imposición de las costas del recurso a los impugnantes, de conformidad al art. 901 L.E.Cr.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a al recurso de casación interpuesto por la representación de los procesados Domingo y Miguel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera de fecha veinticuatro de febrero de dos mil tres, en causa seguida a los mismos por delitos de pertenencia a banda armada, tenencia ilícita de armas y otros, con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en mentado recurso.

Comuníquese esta resolución, a la Audiencia Nacional, Sala de lo penal, Sección Tercera, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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