STS 392/2001, 16 de Marzo de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent, incoó Procedimiento Abreviado 36/94, contra Blas , Humberto , Luis Carlos , por delito de robo y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que con fecha 17 de Diciembre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 11 horas del día 20 de noviembre de 1992, tres individuos cuya identidad no ha sido acreditada, se dirigieron a la sucursal de Bancaja, sita en la calle Baix de Lucente (Valencia), con ánimo de obtener un ilícito beneficio y al tiempo que uno de ellos quedaba en el exterior con el motor del vehículo, en el que se desplazaban, en marcha, los otros dos entraban en la dependencia y esgrimineto un cuchillo de monte y una pistola amedrentaron a empleados y clientes exigiendo la entrega del dinero y de este modo se apoderaron de 760.081 pesetas que no han sido recuperadas, huyendo todos juntos a continuación.- No se ha acreditado que los autores de los hechos fueran los inculpados.- Días después e independientemente de los sucesos narrados, el día 18 de diciembre siguientes, el acusado Humberto , mayor de edad y con antecedentes penales, fue requerido por los Guardias Civiles D. Valentín y D. Gonzalo para que se identificara al infundirle sospechas la presencia del desconocido en la localidad de Montaverner, respondiendo aquél, sacando una pistola "Star" 9 mm corto que ocultaba en el calcetín, apuntando con ella a los agentes diciéndoles: "Déjame o te mato", iniciando una rápida huida, logrando no obstante ser alcanzado por el Guardia Civil Sr. Valentín , produciéndose un forcejeo entre ambos y en el que el acusado golpeó con el cañón de la pistola en la frente al Guardia Civil, causándole una herida inciso contusa que requirió la aplicación de tres puntos de sutura, así como diversas excoriaciones en cara, mentón y rodilla izquierda, habiendo estado siete días impedido para sus ocupaciones habituales.- La pistola marca "Star", modelo NH, calibre 9 mm corto, ocupada al acusado, se encontraba en buen estado de conservación y de funcionamiento, habiéndose eliminado su número de fabricación, perteneciéndole en propiedad". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: ABSOLVEMOS a Blas , Humberto y Luis Carlos del delito de robo con intimidación que se les imputa, quedando en libertad definitiva por esta razón, cancelándose cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado al respecto, declarando de oficio una cuarta parte de las costas respecto a Humberto y el total de ellas a los otros inculpados.- CONDENAMOS al acusado Humberto , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito de tenencia ilícita de armas, de un delito de atentado a los agentes de la Autoridad y de un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en los dos primeros, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, por el primer delito; CINCO AÑOS DE PRISIÓN, por el segundo delito; y TRES AÑOS DE PRISIÓN, por el tercero, en todos los casos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas del proceso, y a que en concepto de responsabilidad civil abone al Guardia Civil D. Valentín la suma de 21.000 pesetas por las lesiones causadas.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.- Declaramos la insolvencia del acusado aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Humberto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley, con base en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.1 de la C.E. al vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Por Infracción de Ley, con base en el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 25.1 de la C.E. y el principio non bis in idem".

Por Infracción de Ley con base en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.1 de la C.E. al vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva en conexión con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y la falta de motivación de la decisión adoptada por el Tribunal.

Por Infracción de Ley, con base en el art. 849.1 de la LECriminal por aplicación indebida del agravante establecido en el art. 564.2 del vigente Código Penal.

Por Infracción de Ley, con base en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.2 de la C.E. y el principio de presunción de inocencia.

Por Infracción de Ley, con base en el art. 849.2 de la LECriminal por aplicación indebida de los arts. 550, 551.1 y 552.1 del vigente Código Penal.

Por Infracción de Ley, con base en el art. 849.1 de la LECriminal por no aplicación alternativa y/o subsidiaria de los arts. 8.3 y 77 del nuevo C.P.

Por Infracción de Ley, con base en el art. 849.2 de la LECriminal por error en la apreciación de la prueba al no recogerse en sentencia el informe médico forense.

Por Infracción de Ley con base en el art. 849.1 de la LECriminal por indebida aplicación del art. 147 y 148.1 del C.Penal, y por no aplicación del art. 617.1 del mismo Cuerpo Legal.

DECIMO Y

Por Infracción de Ley, con base en el art. 849.2 de la LECriminal por error en la apreciación de la prueba al no recogerse en sentencia el Informe de Asistencia en Urgencias.

Por Infracción de Ley, con base en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de los arts. 24.1 y 25.1 de la C.E. en relación con el art. 849.1 de la LECriminal por violación de la Disposición Transitoria primera del vigente Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya los motivos 1, 3, 4, 5 y 7 e inadmite el resto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista. cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 1 de Marzo de 2001.

La sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia el día 17 de Diciembre de 1998 condenó a Humberto como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, un delito de atentado y un delito de lesiones con la concurrencia en los dos primeros delitos de la circunstancia agravante de reincidencia a las penas, respectivamente, de tres años de prisión por el primer delito, cinco años de prisión por el segundo delito y tres años de prisión por el tercer delito con otros pronunciamientos en los términos contenidos en el fallo.

Por la representación legal del condenado, se formalizó recurso de casación a través de doce motivos, de los que el Ministerio Fiscal presta su apoyo al primero, tercero, cuarto, quinto y séptimo.

Lo primero que se pone de manifiesto al analizar la sentencia, es que esta no responde al modelo constitucional de resolución judicial fundada. En efecto, en la sentencia está ausente toda valoración de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal para justificar el juicio de certeza objetivado en el factum, la única motivación, redactada en términos generales y con el empleo de fórmulas estereotipadas, que precisamente evidencian la ausencia de la concreta valoración de la prueba de cargo, la encontramos en el último párrafo del Fundamento Jurídico primero y textualmente dice "....Se llega a la conclusión expuesta a partir de una valoración en conciencia de la prueba practicada, dentro de los parámetros que sanciona el art. 741 de la LECriminal que lleva al Tribunal a la convicción de la culpabilidad de Humberto conforme al criterio del Ministerio Fiscal cuya argumentación se reproduce....".

Esta forma de razonar envuelve una ocultación de la valoración efectuada y convierte el fallo en expresión desnuda de la voluntad del Tribunal, y por ello no es la consecuencia del proceso valorativo sino su a priori.

Ciertamente que el art. 741 somete la valoración de las pruebas al cedazo de la voluntad crítica del Tribunal en virtud de la inmediación de que dispuso, pero ello solo es admisible en la medida que se explicite el razonamiento lógico-valorativo que ha llevado al Tribunal a la certeza concretada en el relato de los hechos probados, frente a otras posibilidades. Es precisamente esa fundamentación fáctica la que convierte en razonada y razonable la función de juzgar, permite conocer y verificar tales razonamientos cuando de los hechos conoce otros el Tribunal en virtud de la apelación, y finalmente posibilita que aquella persona condenada conozca las razones de la condena --aunque no las comparta--. Por ello, la fundamentación actúa como valladar contra toda arbitrariedad, permite controlar la actividad de los órganos judiciales a través del sistema de recursos y es un medio para incrementar la credibilidad de la Justicia. --En tal sentido STS 1990/2000 de 18 de Diciembre y las en ella citadas--, por lo demás, la sentencia guarda silencio sobre diversas cuestiones propuestas por la defensa del recurrente como son las relativas a la existencia de un concurso ideal entre los delitos de atentado y lesiones, aunque se postula la existencia de resistencia y falta de lesiones, y asimismo, no se pronuncia sobre la concurrencia de la eximente incompleta, o subsidiariamente, la atenuante analógica de toxicomanía dada la adición del recurrente.

Con lo dicho hasta aquí sería suficiente para declarar la nulidad de la sentencia y su remisión al Tribunal de procedencia para su nuevo dictado adecuado a las exigencias constitucionales del art. 120-3º.

No va a ser esta la decisión de la Sala porque asumida en su plenitud la Jurisdicción en virtud de los motivos que vertebran el recurso de casación formalizado --art. 901-- en virtud de la admisión que desde ahora se anuncia de varios de los motivos a los que el Ministerio Fiscal también ha prestado su adhesión, procede dictar nueva sentencia en esta sede casacional como solución más acorde al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un juicio sin dilaciones, las que sin duda se producirían de acordarse la devolución de la causa al Tribunal de procedencia, y un solo dato, basta y sobra para fundamentar la decisión explicitada: los hechos enjuiciados ocurrieron el 20 de Noviembre de 1992, la sentencia ahora recurrida fue dictada el 17 de Diciembre de 1998. Parece razonable desde cualquier perspectiva que se quiera analizar, que a principios del año 2001, se de respuesta judicial que ponga fin a la pendencia sobre las responsabilidades a que hubiese lugar por los hechos enjuiciados. A ello se une como reflexión adicional la especial naturaleza que tiene el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, que aparece como integrante de una "tercera vía" que no se confunde ni con el recurso por Infracción de Ley ni con el de Quebrantamiento de Forma, especial naturaleza que se traduce en la posibilidad de que en cada caso concreto, y en atención a las especificidades puede optarse bien por la devolución de la causa al juzgador o la recuperación de la instancia --en tal sentido STS 153/2001 de 9 de Febrero--, solución más acorde cuando como en el presente caso existen, a través de los motivos formalizados dar concreta y cumplida respuesta a todas las cuestiones que suscita el recurrente.

Pasamos seguidamente al análisis y valoración de los motivos formalizados por infracción de precepto constitucional.

Las denuncias casacionales efectuadas son las siguientes reordenadas por razones sistemáticas:

1. Quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva --art. 24.1-- enlazado con la interdicción de arbitrariedad y relacionada con el deber de motivar las sentencias --motivo tercero--.

2. Quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva --art. 24-1-- enlazada con la falta de respuesta a la petición de existir un concurso ideal a resolver por el art. 77 C.P. en relación al delito de atentado y de lesiones y sobre la concurrencia de circunstancias atenuantes alegadas en la instancia --motivo primero--.

3. Violación del art. 25-1 de la Constitución en relación con el principio non bis in idem por haber condenado al recurrente por el empleo de armas en tres delitos diferentes: por tenencia ilícita de arma de fuego, y como agravante del delito de atentado a la autoridad y como agravante del delito de lesiones --motivo segundo--.

4. Violación del derecho a la presunción de inocencia --art. 24-2-- por inexistencia de prueba de cargo que permita atribuir al recurrente ser autor de la manipulación efectuada en la pistola para borrar el número y ser responsable del subtipo agravado -- motivo quinto--.

5. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva enlazada con el derecho a la irretroactividad de la Ley penal más favorable --arts. 24,1 y 25,1-- por aplicación del vigente Código Penal cuando debió haberse aplicado el anterior, que estaba en vigor cuando ocurrieron los hechos --motivo duodécimo--.

   En respuesta a tales denuncias debemos efectuar las siguientes declaraciones y precisiones, siguiendo el mismo orden propuesto.

1. Ciertamente la sentencia, como ya se ha dicho, no está motivada por falta de explicitación de la prueba de cargo tenida en cuenta por la Sala sentenciadora para justificar el juicio de certeza concretado en el relato histórico aceptado, ya que obviamente esta falta de fundamentación no puede ser suplida con la genérica remisión a la argumentación del Ministerio Fiscal "....cuya argumentación se produce....", y si bien es cierto que el sistema de enjuiciamiento penal español desconoce la prueba tasada, sometiendo todo el patrimonio probatorio, de cargo y de descargo, a la decisión en conciencia del Tribunal, el contrapeso y límite a esta valoración es la explicitación de los razonamientos o criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión adoptada --SSTC 14/91, 28/94, 153/95, 32/96 y 46/96, entre otras--, y ello porque la condena no puede fundarse en un conocimiento intuitivo de los hechos, sino que debe ser la conclusión de un conocimiento racional, y por tanto razonado, de modo que la valoración en conciencia no puede ser interpretada como justificación de la ausencia de motivación. Ahora bien, la ausencia de tal fundamentación no equivale a inexistencia de prueba en el concreto caso ahora enjuiciado. En este control casacional se comprueba que ya desde el atestado inicial --folio 1 y siguientes-- aparecen los hechos ahora enjuiciados consistentes en el enfrentamiento entre el Sargento de la Guardia Civil Sr. Valentín con el recurrente Humberto que trataba de huir, se narra que cuando el Sargento se abalanzó sobre Humberto , que empuñaba una pistola en la mano, Humberto le golpeó con el cañón de la pistola en la frente causándole una herida, a pesar de lo cual aquél pudo reducirle y desarmarle. Durante la instrucción de la causa se le recibió declaración a Humberto en dos ocasiones en sede judicial --folios 44 y 303-- y en una ocasión a Valentín que se ratificó íntegramente en el contenido del atestado --folio 364--. Consta también en la instrucción el informe del arma de fuego que le fue ocupada a Humberto , la que estaba en perfecto funcionamiento --folio 377--, así como el parte médico de alta de las lesiones causadas a Valentín --folio 122-- precedido del de asistencia inicial --folio 23--.

   Todas estas pruebas, con la salvedad de los partes médicos citados que lo fueron por vía de reproducción fueron introducidos en el Plenario a través de las declaraciones del propio recurrente y del Sargento que compareció y relató su actuación tendente a evitar la huida de Humberto , así como la agresión de que fue objeto con la pistola en la frente acompañado de frases tan expresivas como que "te mato, te mato cabrón", --declaración de Valentín en el Plenario en la sesión del día 2 de Diciembre--, reconociendo el testigo la realidad de las lesiones que sufrió. En relación a la pistola Star modelo NH calibre 9 mm. corto, número borrado que le fue ocupada por el Sargento a Humberto , también comparecieron los peritos al Plenario quienes ratificaron su informe en cuanto al estado del arma que se encontraba en condiciones de disparar --cuando la exhibió Humberto llevaba munición--, así como en relación a presentar borrado el número.

   La conclusión de esta verificación de la actividad probatoria efectuada en esta sede casacional es que hubo prueba de cargo producida sin vulneración de derechos constitucionales y aportada al proceso de acuerdo con los principios de publicidad, igualdad y contradicción, y por tanto apta y bastante para provocar el derecho a la presunción de inocencia. La decisión del Tribunal sentenciador fue inmotivada pero no arbitraria a salvo de lo que se dirá en los apartados siguientes. Esa falta de motivación queda suplida en la presente resolución y desde esta perspectiva, admitiendo la realidad de la denuncia efectuada, esta queda ahora subsanada.

2. Tiene razón el recurrente cuando denuncia la falta de respuesta a la cuestión propuesta en el escrito de conclusiones definitivas --rollo de Sala-- relativa a la existencia de un concurso de delitos entre el atentado y las lesiones a resolver con aplicación del art. 77 estimando estas, además, como constitutivas de falta y no de delito, e igualmente tiene razón en cuanto al silencio que guarda la sentencia sobre la concurrencia de circunstancias alegadas de drogadicción bien como eximente incompleta o como analógica.

   En primer lugar, debemos declarar la corrección de la calificación de atentado y no de resistencia que merece la actitud del recurrente. En efecto, sin desconocerse la flexibilidad del inicial rigor jurisprudencial que en interpretación del art. 231 había excluido la figura de la resistencia en supuestos de comportamientos activos contra la autoridad o sus agentes para hacer compatible el delito de resistencia con alguna actividad que no sea meramente la pasiva --en tal sentido STS de 30 de Octubre de 1996 nº 665/96--, y que ha permitido sancionar como delito de resistencia el hecho de dar patadas --STS 581/99 de 21 de Abril--, en el presente caso el comportamiento activo del recurrente no puede calificarse de gravedad menor, sino de claro acometimiento o si se quiere resistencia grave si se tiene en cuenta que se opuso a ser detenido esgrimiendo una pistola con la que golpeó en la frente al miembro de la Guardia Civil causándole lesiones.

   Volveremos sobre este tema al estudiar los motivos por Infracción de Ley.

   Los hechos están bien calificados como de atentado y no de resistencia.

   En relación al delito de lesiones, el factum describe las causadas al Sargento de la Guardia Civil en los siguientes términos: herida inciso contusa que requirió la aplicación de tres puntos de sutura, así como diversas excoriaciones en cara, mentón y rodilla izquierda, habiendo estado siete días impedido para sus ocupaciones habituales. Es doctrina consolidada de esta Sala la estimación de los puntos de sutura como actos médicos que merecen la consideración jurídico penal de tratamiento médico-quirúrgico, ya que con ellos se cierra la brecha abierta en los tejidos de suerte que quede, en lo posible, como estaba antes de la lesión. En tal sentido pueden citarse, entre las más recientes, las SSTS de 23 de Febrero y 30 de Abril de 1998 y la nº 307/2000 de 22 de Febrero y 614/2000 de 11 de Abril. Por otra parte, el examen directo de las actuaciones posible dado el cauce casacional utilizado, permite comprobar la inexistencia de error por parte de la Sala sentenciadora pues tanto el parte de asistencia inicial del folio 23, del médico que atendió al lesionado se refiere a la aplicación de tres puntos de sutura, lo que se reitera en el alta médico forense del folio 122. Hubo tratamiento médico-quirúrgico, y por tanto de conformidad con el art. 147 y 148-1º del C.P. deben las lesiones merecer la consideración de delito y no de falta, como se postula.

   Resta dentro de esta denuncia dar respuesta a la petición de concurso ideal a resolver por aplicación del art. 77 del C.P. en relación a los delitos de atentado y lesiones.

   La respuesta sólo puede ser positiva ya que en efecto la acción de golpear con la pistola al sargento de la Guardia Civil simultáneamente afecta a dos bienes jurídicos diferentes: el atentado que supone un ataque al principio de autoridad del que están investidos por la Sociedad los funcionarios y que implica un menoscabo del respeto que deben merecer en el ejercicio de sus funciones y al mismo tiempo, las lesiones suponen un ataque a la integridad física de tales personas, bien distinto y autónomo del anterior porque debe recordarse que no todo atentado necesariamente integra, además, unas lesiones, por lo que si estas acaecen deben merecer un tratamiento autónomo, bien que penalmente se deba aplicar solo la pena correspondiente al delito más grave, en su mitad superior, con el límite de no superar la suma correspondiente a la punición separada de ambas infracción.

   De acuerdo con ello, los delitos de atentado y lesiones imputados al recurrente están previstos en el art. 550 y 551-1º y 147 y 148-1º del vigente Código Penal. La pena prevista para ellos es de uno a tres años por el atentado contra agentes de la Autoridad, y por aplicación del subtipo de empleo de armas --art. 552-- la pena tipo es de tres años a cuatro años y medio; para el delito de lesiones con empleo de armas la pena se sitúa entre los dos a cinco años. De acuerdo con el art. 77, procede la aplicación de la pena correspondiente al delito más grave. En este caso el delito más grave es el de lesiones por la doble consideración de ser superior el bien jurídico de la integridad personal al del orden público y principio de autoridad, y porque el máximo de la pena por lesiones excede en seis meses al del atentado, partiendo ambas del mismo mínimo de tres años y seis meses. En todo caso es obvio que la imposición de una única pena en los términos del art. 77 del C.P. es más beneficiosa para el recurrente que la punición separada por ambas infracciones. Recuérdese que la sentencia, sin respuesta ante la petición de concurso y sin motivación de la pena acuerda la imposición de cinco años de prisión por el atentado --con exceso de seis meses sobre el máximo legal-- y tres años por las lesiones.

   Procede la estimación del motivo que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal. En consecuencia, en la segunda sentencia se sancionarán ambos delitos de acuerdo con el art. 77 del C.P. con una única pena en la extensión que allí se justificará.

3. En relación a denuncia del principio non bis in idem por la aplicación del uso de armas a los delitos de atentado y lesiones, además del propio delito de tenencia ilícita de armas, debe rechazarse tal denuncia, ya que no existe la violación que se denuncia. Debe recordarse que el delito del art. 564 está concebido como un delito permanente que no requiere para su perfección daño o producción de una lesión en el mundo exterior, bastando la posesión en clave de disponibilidad del arma, y que por tanto responde a la categoría de delitos de peligro, abstracto, general o comunitario para las personas de forma indeterminada. Por otra parte, si se atacan diversos bienes jurídicos autónomos con el plus de lesividad que supone el empleo de armas, deberán aplicarse los subtipos agravados que existan en el Código Penal en relación a los distintos delitos cometidos dada la autonomía de los mismos en los que opera sin que se produzca violación del principio non bis in idem. En el presente caso se ha sancionado el delito de tenencia de armas, y, además, atacados dos bienes jurídicos distintos: el respeto a los agentes de autoridad por la autoridad que representan y la integridad personal, procede la aplicación autónoma de los subtipos de empleo de armas previstos en los delitos de atentado y lesiones, porque en definitiva, lo único que se hace es penar dos delitos distintos con todas las circunstancias concurrentes en su ejecución ya sean agravatorios o cualificativos en forma de subtipos agravados como es el presente caso. Por lo demás, la aplicación del concurso ideal, ya declarado, hace desaparecer la denuncia efectuada.

   Ciertamente que la jurisprudencia de esta Sala, y en relación al delito de robo con empleo de armas y resultado de lesiones del artículo 501-4º del anterior Código Penal había afirmado que la aplicación del delito complejo de robo con lesiones de dicho artículo, que ya por razones se política criminal suponía una exacerbación de la pena de suerte que esta era superior a la que pudiera haberse impuesto penando separadamente ambas infracciones, impedía la nueva aplicación del subtipo de empleo de armas del último párrafo del art. 501-5º, de suerte que prácticamente dicho párrafo, no obstante su tenor literal, quedaba reducido a la aplicación del propio párrafo 5º. Se argumentaba que su aplicación podría suponer un quebranto del principio de culpabilidad. No es esta la situación del presente caso en el que no existe delito complejo, y lo único que se ha hecho ha sido sancionar dos delitos autónomos que atentan a bienes jurídicos diversos --atentado y lesiones-- con las específicas agravantes previstas en la Ley --subtipo de empleo de armas de los artículos 552 y 148-- que efectivamente concurrieron en su ejecución.

   No hay violación del principio non bis in idem. En este sentido STS nº 645/98 de 13 de Mayo y nº 704/99 de 27 de Abril y por tanto la denuncia debe ser rechazada.

4. En relación a la cuarta denuncia casacional de ausencia de prueba de cargo que permita tener por cierto que el recurrente fue el autor del borrado del número del arma que se le ocupó, y que ha supuesto la aplicación del subtipo agravado del art. 564 párrafo primero nº 1 y párrafo segundo nº 1, con pena de dos a tres años --en la sentencia se le impusieron tres años-- procede la estimación de la denuncia. Como es doctrina consolidada de esta Sala consecuencia del principio de culpabilidad sobre el que se fundamenta el sistema de justicia penal, el dolo del autor debe abarcar no solo los elementos esenciales que vertebran el tipo, sino también aquellas circunstancias determinantes de una específica agravación la que supone la existencia de suficiente prueba acreditativa de que el tenedor fue el autor del borrado de los números, o que la circunstancia de que el arma carecía de numeración fue conocida y querida su tenencia a sabiendas de esa circunstancia, lo que de alguna manera debe constar explicitado en la sentencia, en tal sentido ya desde la STS de 4 de Mayo de 1981 se fue consolidando una doctrina jurisprudencial en este sentido, pudiéndose citar entre otras muchas las SSTS de 27 de Septiembre de 1989, 20 de Marzo y 19 de Junio de 1990,. y más recientemente las de 5 de Julio de 1997, 27 de Abril de 1998 y 27 de Enero de 1995. Volveremos sobre este tema posteriormente.

   El motivo debe ser estimado.

5. La quinta denuncia constitucional se refiere a la indebida aplicación del vigente Código Penal cuando debió haberse aplicado el de 1973, en vigor al tiempo de la ejecución de los hechos.

   El motivo aparece supeditado por el propio recurrente al éxito de los motivos décimo y undécimo relativos a la concurrencia de una situación de drogadicción que debía haber sido valorada como eximente incompleta o atenuante analógica. Sin perjuicio de lo que se diga en relación a esta cuestión en el estudio de los dos motivos expresados --ya se anuncia la desestimación--, es lo cierto que la cuestión ahora suscitada es un hecho nuevo no alegado en la instancia ni en el escrito de conclusiones provisionales --folio 442--, ni en el Plenario, ni tan siquiera en el escrito de conclusiones definitivas que obra unido tras el acta del Plenario en el que al calificar los hechos cita en unas ocasiones el anterior Código Penal y en otras ocasiones el actual.

   Ciertamente que el reo no consta que haya sido oído como previene la disposición transitoria segunda del vigente Código Penal, pero por las razones expuestas en el primero de los Fundamentos Jurídicos, que justifican la asunción de la plena jurisdicción por esta Sala en evitación de la larga pendencia de esta causa, tiene, como consecuencia, la desestimación de la presente denuncia que como ya se ha dicho, aparece formulada de forma supeditada y cuya virtualidad es nula pues aún sin aplicación de circunstancia atenuante, puede imponerse --y se impondrá-- la pena en su mínima extensión dentro de la previsión legal.

Pasamos seguidamente al estudio de los motivos formalizados por el cauce de la Infracción de Ley del art. 849-1º y párrafo 2º, en los que se reiteran por esta vía, cuestiones ya denunciadas por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales.

Las denuncias casacionales son las siguientes:

1. Indebida aplicación del subtipo agravado del art. 564 --párrafo 2º número 11-- relativo a la tenencia de arma de fuego con los números borrados --motivo cuarto--.

2. Indebida calificación de los hechos como atentado cuando debieron haber sido calificados como resistencia --motivo sexto--.

3. Indebida inaplicación del principio de absorción de las lesiones por el delito de atentado o resistencia, o subsidiariamente aplicación del concurso ideal del artículo 77 del C.P. --motivo séptimo--.

4. Las lesiones causadas al Sargento de la Guardia Civil debieron ser calificadas de falta y no de delitos al haber precisado solo primera asistencia facultativa, según los correspondientes partes médicos, y por tanto debieron ser sancionadas de acuerdo con el art. 617,1º del C.P. --motivos octavo y noveno--.

5. Debió haberse aplicado la eximente incompleta o la atenuante de drogadicción dada la toxicofilia del recurrente, lo que hubiera debido tener su reflejo en la pena a imponer, citando al respecto el parte médico de urgencias del folio 33 en el que se hace referencia al síndrome de abstinencia que se le diagnosticó --motivos décimo y undécimo--.

   Pasaremos al estudio de estas cuestiones por el mismo orden en el que han sido citadas:

1. Piedra angular del sistema de justicia penal de una sociedad democrática es el principio de culpabilidad, es decir, se responde penalmente porque se conocía lo que se hizo y se hizo lo que se quería. Es decir, el reproche penal viene de la mano del conocimiento y voluntad de aquella acción antijurídica, por la que se responde, lo que supone que el dolo no solo debe abarcar la acción esencial sino que necesariamente debe integrar también aquellas circunstancias o caracteres que por revestir un plus de antijuridicidad que las hace acreedoras de una mayor respuesta penal, deben ser aprehendidas por el sujeto, y como tal conocidas y queridas, extremo que requiere la oportuna probanza y justificación sin que pueda ser solución la de una afirmación apriorística que convertiría en presupuesto lo que sólo debe estimarse como consecuencia y conclusión del análisis de la actividad probatoria.

   En relación al delito de tenencia ilícita de armas, la regulación penal parte de un tipo básico previsto en el art. 564-1º del C.P., y unos tipos agravados en los supuestos del art. 564-2º y que en concreto por lo que se refiere a la utilización de armas de fuego careciendo de marcas de fábrica o de número, fijan la pena entre dos y tres años, frente al uno o dos años del tipo básico. La misma diferenciación se establecía en el art. 254 y 255 del anterior Código Penal, si bien con penalidad mucho mayor.

   Acorde con el principio de culpabilidad más arriba expuesto, ha sido y es doctrina reiterada de esta Sala que el dolo del tenedor del arma tiene que abarcar los datos fácticos en los que se asientan las agravantes específicas de la tenencia de armas que integran los subtipos agravados. Ello supone que inexcusablemente el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador debe explicitar o bien que el propio acusado fuera el autor del borrado del número, identificativo, o que hubiese sido conocedor de tal anomalía --en tal sentido SSTS de 5 de Julio de 1997 y 23 de Abril de 1998--. La sentencia sometida al presente control casacional, solo contiene, al respecto, dos breves menciones claramente insuficientes: en el factum se dice que "....habiéndosele eliminado su número de fabricación, perteneciéndole en propiedad....", y en la fundamentación jurídico primera "....por cuanto pertenenciendo el (sic) arma decomisada al acusado es indudable que la mantenía en su poder no obstante la manipulación respecto a su identificación....".

   Tal argumentación es la exteriorización de un silogismo según el cual, como el arma le pertenecía, es cierto que conoció --o efectuó el mismo-- la alteración. Esta forma de argumentar solo exterioriza una inversión del proceso lógico del razonamiento jurídico, que partiendo de unas probanzas --directas o indirectas-- llega a una conclusión. Aquí se parte de un conocimiento intuitivo de los hechos: debió conocer o fue el autor porque la poseía, lo que hace innecesaria la prueba, siendo consecuencia de ello la aplicación del plus de pena con quiebra del principio de culpabilidad. No se satisface el principio de culpabilidad con la simple alegación de que el borrado del número de un arma de fuego es algo perceptible visualmente, sino que es preciso una precisa investigación y explicitación que permita fundamentar la certeza de tal conocimiento por parte del acusado en alguna mínima pero suficiente actividad probatoria, con aplicación, en su caso, del principio "in dubio pro reo" que aparece dirigido a los Tribunales a la hora de valorar la prueba capaz de provocar el principio de presunción de inocencia.

   En el presente caso, es claro que no ha existido esa mínima actividad probatoria y en consecuencia procede admitir esta denuncia con la conclusión de eliminar la aplicación del subtipo agravado del art. 564.2.1º.

   Procede la estimación de este motivo.

2. En relación a la calificación de los hechos como delito de atentado, o como solicita el recurrente, delito de resistencia, el núcleo de la argumentación estriba en la admisión del forcejeo como compatible con el delito de resistencia.

   Dado el cauce casacional utilizado debe partirse del factum que actúa como referente insoslayable. Este relata la acción enjuiciada en los siguientes términos: "....iniciando una rápida huida, logrando no obstante ser alcanzado por el Guardia Civil Sr. Valentín , produciéndose un forcejeo entre ambos y en el que el acusado golpeó con el cañón de la pistola en la frente del Guardia Civil....".

   Debe recordarse a modo de antecedente, que el deslinde entre la figura del atentado cometido a medio de resistencia grave del artículo 231 del anterior Código Penal se efectuaba en base a la existencia de comportamientos activos del acusado, de suerte que, presentes estos, la calificación debía ser la de atentado. La figura de la resistencia tenía una naturaleza residual que se vertebraba alrededor de la idea de oposición al agente de autoridad de naturaleza pasiva e inerte, pasividad que constituía una obstaculización a la acción de los poderes públicos pero sin que existiera actividad opositora alguna.

   Tal interpretación jurisprudencial --SSTS de 30 de Mayo de 1994 y 23 de marzo de 1995 entre otras-- fue censurada por la doctrina científica porque efectuaba una interpretación extensiva de la figura del atentado frente al de resistencia, que además de consolidar su naturaleza residual que la conceptuaba el art. 237 "....los que sin estar comprendidos en el art. 231...", sufría una reducción de su contenido en la medida que alojaba todo comportamiento activo y agresivo dentro de la figura del atentado, reservando la resistencia para los comportamientos pasivos con olvido de que se daban con frecuencia comportamientos activos que no podían ser calificados de acometimiento por su escasa gravedad, y que por ello debían quedar alojados dentro del concepto de resistencia no obstante constituir una actividad opositora.

   Sensible a la crítica expuesta, se atemperó tal inicial rigor y en tal sentido sentencia de 30 de Octubre de 1996, nº 665/96, ya citada antes, así como la de 11 de Marzo de 1997 y 581/99 de 21 de Abril.

   Tal modificación interpretativa ha recibido sanción legal en la definición de atentado y resistencia previstas en los artículos 550 y 556 del vigente Código Penal. En efecto, el actual art. 550 describe como uno de los modos del delito de atentado la de resistencia grave activa, es decir, queda definido por la nota de la actividad y de la gravedad, de donde podemos concluir que el delito de resistencia, dada su condición de residual "....los que sin estar comprendidos en el art. 550....", debe ir definido no solo por la nota de la pasividad, sino también por la de la no gravedad aunque exista un comportamiento activo, es decir por el de la resistencia activa no grave, lo que exige un cuidadoso e individualizado examen de cada caso sometido a enjuiciamiento.

   Desde la doctrina expuesta, y a la vista del factum anteriormente acotado debemos concluir con que la conducta del recurrente de obstaculizar e impedir su detención haciendo uso del arma de fuego que llevaba con la que golpeó en la cabeza causándole lesiones al miembro de la Guardia Civil, merece sin paliativos la calificación de atentado por integrarse por una grave resistencia activa.

   El motivo debe ser desestimado.

3. En relación a la petición de absorción del delito de lesiones en el de atentado o resistencia, o, subsidiariamente a la punición de ambas infracciones de acuerdo con las reglas del concurso ideal del art. 77 C.P., debemos rechazar la primera petición y aceptar la subsidiaria.

   En efecto, el delito de atentado, en la medida que supone un ataque al principio de autoridad encausado por el sujeto activo y una obstaculización al ejercicio de las funciones que le son propias de esa condición pública y para las que ha sido investido por la sociedad no puede subsumir ni absorber el delito de lesiones causado por el acometimiento o resistencia activa grave, porque dichas lesiones atentan a un bien jurídico distinto: la integridad personal de la víctima, que no se sigue necesariamente de todo acometimiento, porque el delito de atentado puede o no integrar, además, las lesiones, por lo tanto, si concurren, estas deben ser sancionadas autónomamente. Esto no es óbice --como ya se ha dicho-- para que su punición lo sea de acuerdo con las reglas del concurso ideal de delito, pues se está ante una sola acción que integra varias infracciones. En tal supuesto, de acuerdo con el art. 77-2º del vigente Código Penal, debe imponerse una pena única, equivalente a la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, con el límite de no exceder el cómputo de lo que represente la suma si se penaran separadamente ambas infracciones, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

   Procede la estimación de la petición subsidiaria del presente motivo que es reiterativa con el motivo primero ya estudiado.

4. Se postula en los motivos octavo y noveno la calificación de las lesiones causadas al agente de la autoridad de falta y no de delito.

   Tal petición se efectúa por la vía del error en la valoración de la prueba basado en prueba documental --art. 849-2º-- citándose al efecto el Informe Médico Forense del folio 122 en el que se recoge que el lesionado precisó primera asistencia facultativa y no necesitó tratamiento médico o quirúrgico para en el motivo siguiente, ya por la vía de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECriminal, estimar que las lesiones deben ser calificadas como falta del art. 617-1º.

   No procede la estimación de ninguno de ambos motivos, y evidentemente no hubo error en la valoración que la Sala sentenciadora efectuó del aludido parte médico.

   La cita de dicho parte que efectúa el recurrente no es completa, pues en dicho informe además, se recoge la necesidad de haber dado tres puntos de sutura en región frontal superior --además de inyección antitetánica--, y lo mismo se recoge en el parte inicial de asistencia médica obrante al folio 23 de las actuaciones.

   Nos remitimos a lo dicho en el primero de los motivos ya estudiados en relación a los puntos de sutura como actos médicos que merecen la consideración jurídico-penal de tratamiento médico-quirúrgico.

   En el presente caso, cuando menos hubo dos actos médicos sucesivos de cirugía menor que excluyen la nota de primera asistencia o de simple vigilancia. Un primer acto médico está constituido por los propios puntos de sutura --tres--, y el segundo por la retirada de los mismos ya la STS de 3 de Junio de 1994 mantenía idéntica doctrina en relación al anterior Código Penal "....cualquier operación que necesite cirugía reparadora y suponga la necesidad de aplicar puntos de sutura, es y constituye un tratamiento quirúrgico que impediría su inclusión en el artículos de las faltas....".

   Los dos motivos deben ser desestimados.

5. En relación a la petición de los motivos décimo y undécimo de aplicación de una eximente incompleta o atenuante de drogadicción que el recurrente encauza por un motivo por error en la valoración de las pruebas basado en prueba documental, con cita del informe de asistencia en urgencias, seguido de un motivo por Infracción de Ley por indebida inaplicación del art. 9-1º en relación con el art. 8-1º, o subsidiariamente del art. 9 apartado 10 del C.P. de 1973, deben decaer. Ambos motivos están relacionados con el primero en la medida que la sentencia guarde silencio sobre tal petición, por ello y como primera reflexión debemos reiterar lo dicho en el primero de los Fundamentos Jurídicos sobre los motivos que han llevado a esta Sala de Casación a resolver todas las cuestiones planteadas por el recurrente, dado el abanico de motivos formalizados, como solución más justa desde los derechos a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso sin dilaciones --recuérdese que los hechos enjuiciados ocurrieron el 20 de Noviembre de 1992-- ya que la devolución de la causa al Tribunal de procedencia hubiera supuesto una lesión mayor a los derechos del recurrente que la que se trataba de reparar con tal devolución. Una respuesta judicial, extraordinariamente demorada, deja de ser justa por solo ese hecho.

   El recurrente cita como documento acreditativo del error valorativo denunciado el informe médico del día 21 de Diciembre de 1992 obrante al folio 33 del Servei Valenciá de Salut diagnosticado de "síndrome de abstinencia", pero en el que se añade, además, la mención "no aparece una abstinencia muy elevada".

   Esta es la única prueba documental existente en las actuaciones, ya que, sin perjuicio de reconocer que el propio Humberto se reconoce consumidor de drogas --así en su declaración al folio 44--, en el escrito de conclusiones provisionales de su Letrado --folio 442 de las actuaciones-- no efectuó alegación alguna relativa a su posible toxicofilia ni propuso prueba médica alguna, ni tampoco en la Audiencia Preliminar del artículo 793-2 de la LECriminal. Es cierto que en el escrito de conclusiones definitivas, que efectuó por escrito --véase Rollo de Sala-- solicitó la concurrencia de tal eximente incompleta o atenuante analógica en la conclusión cuarta.

   En esta situación, es claro que, aunque muy devaluada la petición por falta de prueba al respecto, debió haber merecido una respuesta de la Sala sentenciadora.

   Esa respuesta omitida se da ahora y no puede ser de otra manera que negativa. En efecto, el documento citado como soporte del motivo, solo recoge una adición y un síndrome "no muy elevado", que en el mejor de los casos podría suponer la aplicación de una circunstancia atenuante ordinaria, pero ello tampoco es posible por falta de alguna otra actividad probatoria de más entidad que el simple volante citado, por lo demás, la practicidad del motivo es nula en la medida que la concurrencia de una atenuante supondría la imposición de la pena en su mitad inferior --art. 66-2º-- lo que en cualquier caso se puede acordar sin la precisa concurrencia de circunstancia atenuante como se deriva del nº 1 del art. 66. Ello es tanto más evidente en el presente caso por cuanto, como ya se anuncia, y luego se justificará, no concurre la circunstancia agravante de reincidencia.

   Procede la desestimación de ambos motivos.

Como ya se ha anunciado, y en virtud del principio de voluntad impugnativa, debemos declarar la inexistencia de la circunstancia agravante de reincidencia apreciada en la sentencia y no cuestionada por nadie.

El principio de voluntad impugnativa constituye una doctrina sólidamente consolidada en la Sala --entre las más recientes podemos citar las SSTS de 26 de Marzo y 18 de Septiembre de 1998, nº 1252/98 de 15 de Octubre, 212/99 de 18 de Febrero, 401/99 de 10 de Marzo, 306/2000 de 22 de Febrero y 268/2001 de 19 de Febrero--. Según este principio esta Sala de Casación se estima legitimada para corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado aunque no hay sido objeto de denuncia casacional, y ello porque una vez asumida la plena jurisdicción por esta sala en virtud del recurso formalizado, la subsanación de ese error de derecho apreciado de oficio por la Sala aparece como una consecuencia inevitablemente unida a la demanda de justicia que supone la formalización del recurso que integra una pretensión revocatoria de la sentencia dictada, y que en definitiva se relaciona con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su concreta manifestación de dar respuesta razonada sobre los aspectos fácticos y jurídicos que ofrece el caso enjuiciado.

En el presente caso de una manera carente de toda argumentación y omitiendo todos los datos fácticos imprescindibles para vertebrar la circunstancia agravante de reincidencia, se ha aplicado esta con la sola y claramente insuficiente referencia incluida en el factum de "....con antecedentes penales....", que en modo alguno se completa en la fundamentación jurídica tercera con la afirmación "....concurre la agravante de reincidencia del art. 22-8....".

El fundamento de la agravación penal que supone la reincidencia es la inclinación del sujeto a persistir en la ejecución de la misma clase de delitos, por ello, la finalidad político-criminal que justifica la agravación de la pena es la prevención especial fundado en la personalidad del autor, aunque por paradójico que parezca, la reincidencia lo que realmente pone de manifiesto es el fracaso de la respuesta penitenciaria --STS nº 917/2000--. En todo caso debe recordarse que presupuesto para la aplicación de la misma es la previa descripción en el factum de todos los elementos que la vertebran y en concreto descripción del delito por el que fue condenado, fecha de la firmeza de la sentencia, pena impuesta y fecha de extinción de la condena, y posible remisión condicional, sin que las dudas que puedan suscitarse por las omisiones que existan puedan resolverse en contra del reo, pues la aplicación de los preceptos penales en contra del reo sólo es posible desde la cumplida probanza de todos sus elementos. En tal sentido, y en relación a la agravante de reincidencia pueden citarse las SSTS nº 335/98 de 6 de Marzo, 82/98 de 30 de Enero, 1367/98 de 23 de Febrero, 678/98 de 14 de Mayo, 486/99 de 26 de Marzo, 293/2000 de 21 de Febrero, 306/2000 de 21 de Febrero, 429/2000 de 17 de Marzo y 490/2000 de 16 de Marzo, entre otras muchas.

Es claro que la cita efectuada en la sentencia recurrida no cubre en modo alguno las exigencias mínimas para la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, al no constar ni un solo dato de su pasado histórico-penal.

Ante tal error jurídico evidenciado y en garantía de la efectividad del principio de igualdad ante la Ley que se quebraría de mantenerse tal pronunciamiento, procede con apoyo en la doctrina expuesta de la voluntad impugnativa eliminar la concurrencia de tal agravante lo que se efectuará en la segunda sentencia con los efectos penológicos correspondientes.

Procede la declaración de oficio de las costas del recurso dada la estimación de varios de sus motivos y de acuerdo con el art. 901 LECriminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación al recurso de casación formalizado por la representación legal de Humberto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia el día 17 de Diciembre de 1998, la que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente vamos a pronunciar.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Carlos Granados Pérez

Joaquín Giménez García

José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent, Procedimiento Abreviado nº 36/94, por delito de robo y otros, contra Blas , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Bruno y de Flor , nacido en Valencia, el día 5 de mayo de 1968, y vecino de Valencia, con domicilio en calle DIRECCION000 número NUM001 , de estado soltero, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente, y en situación de libertad provisional por esta causa; contra Humberto , hijo de Armando y de Virginia , nacido en Ciudad Real, el día 21 de octubre de 1956, y vecino de Valencia, con domicilio en calle DIRECCION001 número NUM002 , con antecedentes penales, insolvente, con instrucción, y en situación de libertad provisional por esta causa; y contra Luis Carlos , con D.N.I. número NUM003 -S, hijo de Esteban y de Margarita , nacido en Beniganim, el día 1 de noviembre de 1957, y vecino de Beniganim, con domicilio en calle DIRECCION002 número NUM004 -B, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, y en situación de libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Esteban GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Por los razonamientos contenidos en la sentencia casacional y que en lo necesario se dan por reproducidos, debemos calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de:

1. Un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, del artículo 564.1.1º del vigente Código Penal, con aplicación exclusivamente del tipo básico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, e imponiéndosele la pena de UN AÑO de prisión. Se aplica el vigente Código Penal por ser más beneficioso que el anterior (ya que la pena en aquel estaba situada entre los seis meses y un día hasta los seis años pudiendo el Tribunal imponer la pena en el grado mínimo o medio --hasta cuatro años y dos meses-- sin la concurrencia de circunstancias, en tanto que en igual situación la pena a imponer con el vigente Códgio es de uno a dos años).

2. Un delito de atentado a agentes de la autoridad del artículo 550, 551 y 552-1º del vigente Código Penal sin la concurrencia de circunstancias, que prevé una pena de tres años a cuatro años y seis meses de prisión.

3. Un delito de lesiones del art. 147 y 148-1º del vigente Código Penal que prevé pena de dos a cinco años de prisión.

El delito de atentado y el de lesiones se encuentran en concurso ideal, a resolver por las reglas del art. 77-2º.

En el presente caso, el delito más grave resulta ser el de lesiones ya que su máximo de pena llega hasta los cinco años en tanto que el de atentado lo es hasta los cuatro años y seis meses siendo superior el bien jurídico de la integridad personal. De conformidad con el art. 77-2º citado, procede fijar como pena única para ambos delitos en virtud del concurso la situada en la mitad superior es decir, entre tres años y seis meses hasta cinco años. Dentro de este marco, la fijamos en cuatro años de prisión.

También en relación a la fijación de la pena, resulta más beneficioso el vigente Código Penal, toda vez que aplicando el anterior Código, debe tenerse en cuenta que el atentado a agentes de autoridad --art. 236-- estaba castigado con una pena de prisión menor, pudiéndose recorrer hasta el grado medio --esto es cuatro años y dos meses de prisión--. Por su parte el delito de lesiones --art. 421-- estaba castigado con pena de prisión menor en grado medio o máximo --de dos años y cuatro meses a seis años--. Aplicando la regla del art. 71 del anterior C.P., la pena a imponer estaría situada entre cuatro años dos meses y un día a seis años, la pena concreta a imponer podría ser en esta situación la de seis años, teniendo en cuenta los beneficios penitenciarios, equivalente en líneas generales a los cuatro años que ahora se le imponen por lo que no le es más favorable, a pesar de tales beneficios la aplicación del anterior Código Penal. Con ello se ofrece una explicación de la razón de haberse aplicado el vigente Código Penal.

En conclusión procede imponer al recurrente la pena de un año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas y cuatro años de prisión por el delito de lesiones en concurso ideal con el de atentado.

III.