STS 2209/2001, 23 de Noviembre de 2001

ECLIES:TS:2001:9168
ProcedimientoD. JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Resolución2209/2001
Fecha de Resolución23 de Noviembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil uno.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal penden, interpuestos por los acusados Serafin , Luis Angel , Augusto , Aurora , Francisco y Marcos contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 1999, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santander, que entre otros pronunciamientos les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su vista y fallo siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dichos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sr. Pérez Ambite, Sr. Barragues Fernández (2º y 3º), Sr. Ramos Arroyo, Sr. Plasencia Baltes (5º y 6º) y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Santander instruyó Sumario con el nº 2/95 contra Francisco , Marcos , Aurora , Luis Angel , Serafin y Augusto que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 4 de noviembre de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Probado, y así se declara, que: Los acusados Serafin , Francisco , Augusto , conocido por Bola , Aurora , Marcos , conocido por Zapatones y Pitufo y Luis Angel son todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

    A finales del año 1994 y en fecha indeterminada Serafin y Francisco contactaron con Augusto a fin de que éste y Marcos distribuyeran en la zona de Santander la heroína y cocaína que aquellos le proporcionaban. A tal fin y en ocasión indeterminada Serafin y Francisco proporcionaron a Augusto y Marcos la cantidad de 1.096,1 gramos de heroína con una riqueza en heroína base del 19,5% y 1.157,7 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 69,8%. Tales sustancias fueron guardadas para Augusto y Marcos por Luis Angel en unas cabañas y un pajar de la familia de éste sitas en la localidad de Saro siendo en ocasiones Luis Angel quien tras recibir órdenes de Augusto procedía a entregar cocaína o heroína a las terceras personas que aquel le indicaba; en otras ocasiones el propio Augusto o Marcos eran quienes se trasladaban directamente a las cabañas para proporcionar las sustancias a terceros. En los continuos contactos telefónicos que Augusto mantenía con Serafin y Luis Angel para la recepción y transmisión de las sustancias mencionadas y sobre la marcha de la actividad que desplegaban era ayudado por su esposa Aurora quien en ausencia de Augusto y con conocimiento de la actividad de éste recibía mensajes y transmitía otros, alertando incluso a su marido sobre los posibles peligros de intervención policial que detectados por Luis Angel fueron comunicados a Aurora en ausencia de su marido.

    Con el oportuno mandamiento judicial se efectuó un registro el 12 de abril de 1995 en el domicilio de Augusto y Aurora sito en la DIRECCION000 interviniéndose un revolver SLW 466388 con 6 cartuchos en el interior y una escopeta con culata recortada con núm. 54.218 careciendo de cualquier documentación y a disposición de Augusto sin que Aurora tuviera disponibilidad de las mismas. Igualmente se ocupó diversa cantidad de dinero procedente de la actividad antes descrita. Así mismo, en el interior del garaje-trastero se ocuparon una jarra de plástico, dos paños blancos, una olla a presión de grandes dimensiones, varias tapas de plástico de cubos de basura dos cucharas y un cutter, diversa cantidad de tolueno, carbón activo en polvo, acetona, ácido sulfúrico 96%, ácido clorhídrico 36%, sodio-carbonato, amonio-carbonato y un bidón con olor a gasolina, sustancias y efectos todos ellos destinados por Augusto a la transformación en laboratorio de la cocaína.

    Igualmente con el oportuno mandamiento judicial se registraron el 12 de abril de 1995 dos cabañas de la familia de Agustín , ajena ésta a las actividades descritas, en cuyo interior se ocupó la cantidad de cocaína y heroína antes descrita, así como una balanza de precisión y varias bolsas de plástico similares a las que contenían las sustancias mencionadas.

    En el registro judicialmente decretado y realizado el 13 de abril de 1995 en el domicilio de Serafin , en el Apartamento NUM000 del EDIFICIO000 de Adeje y el local núm. NUM001 se ocupó. 3.270.000 ptas. en billetes de 10.000 ptas., 265.000 ptas., en billetes de 1.000 ptas. 508.000 ptas., en billetes de 2.000 ptas. 3.605.000 ptas. en billetes de 5.000 ptas. y otras 400.000 ptas. en billetes también de 5.000 ptas. otras 10.000 ptas. y 6 billetes de 100 dólares cada uno cantidades todas ellas procedentes de la actividad descrita. Así mismo en un trastero se ocupó una balanza de precisión, agenda digital, calculadora y un contrato de arrendamiento a nombre de Francisco . Un pasaporte venezolano a nombre de Bartolomé .

    En el momento de la detención se ocupó a Augusto el vehículo R-....-EG utilizado en la actividad mencionada; 414.000 ptas., procedente de la venta de cocaína y heroína y un busca personas usado para los contactos con los compradores y suministradores de tales sustancias. Igualmente se ocupó el vehículo H-....-XR y en su interior 75.000 ptas. y un revolver detonador con munición usado y producto todo ello de la actividad a que se dedicaba.

    Luis Angel no percibía dinero por la actividad que realizaba haciéndolo por su amistad y admiración hacia Augusto quien ocasionalmente le entregaba alguna cantidad.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados a las siguientes penas: 1) A Augusto como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 10 años y 1 día de prisión mayor, suspensión de cargo público y derecho de sufragio por igual tiempo, multa de 101 millones de pesetas y al pago de 1/7 de las costas causadas.

    2) A Augusto como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido a la pena de 1 año de prisión menor, suspensión de cargo público y derecho de sufragio por igual tiempo y al pago de 1/7 de las costas causadas.

    3) A Serafin como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 10 años y 1 día de prisión mayor, suspensión de cargo público y derecho de sufragio por igual tiempo, multa de 101 millones de pesetas y al pago de 1/7 de las costas causadas.

    4) A Francisco como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 10 años y 1 día de prisión mayor, suspensión de cargo público y derecho de sufragio por igual tiempo, multa de 101 millones de pesetas y al abono de 1/7 de las costas causadas.

    5) A Marcos como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias a la pena de 10 años y 1 día de prisión mayor, suspensión de cargo público y derecho de sufragio por igual tiempo, 101 millones de pesetas de multa y al pago de 1/7 de las costas.

    6) A Luis Angel como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor, suspensión de cargo público y derecho de sufragio por igual tiempo, multa de 101 millones de pesetas y al pago de 1/7 de las costas causadas.

    7) A Aurora como responsable criminalmente en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 4 años 2 meses y 1 día de prisión menor, suspensión de cargo público y derecho de sufragio por igual tiempo, multa de 30 millones con 6 meses de arresto sustitutorio en caso de impago y al abono de 1/7 de las costas causadas.

    Se decreta el comiso del dinero intervenido y de los vehículos, sustancias y objetos que constan en el relato fáctico.

    Para el cumplimiento de las penas abónese a los acusados el tiempo de prisión preventiva sufrida en la causa si no les hubiese sido abonado en otra.

    Firme que sea esta resolución dese a los objetos y sustancias intervenidas su destino legal."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados Serafin , Luis Angel , Augusto , Aurora , Francisco y Marcos , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Francisco y Marcos , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Unico.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 18.3 de la CE, derecho al secreto de las comunicaciones.

  5. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Aurora se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Unico.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.

  6. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Angel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 18.3 de la CE, derecho al secreto de las comunicaciones. Segundo.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr, error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Al amparo del art. 849.2 LECr, error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr, inaplicación indebida de los arts. 8.3, 9.1, 9.9 y 9.10 CP de 1973, es decir atenuantes de arrepentimiento espontáneo y analógica de enajenación mental.

  7. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Augusto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Unico.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 18.3 de la CE, derecho al secreto de las comunicaciones.

  8. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Serafin , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Unico.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 18.3 de la CE, derecho al secreto de las comunicaciones.

  9. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

  10. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 15 de noviembre del año 2001, con la asistencia de los Letrados D. Marcos Ruiloba Alvariño por el Sr. Augusto y el Sr. Serafin que mantuvo sus recursos informando, Dª Pilar Millán Romero por el Sr. Francisco y Sr. Marcos , quien mantuvo sus recursos informando, D. Francisco Hernando Sánchez por la Sra. Aurora que mantuvo su recurso informando, D. Andrés Alonso Gutiérrez quien en defensa del Sr. Luis Angel igualmente mantuvo su recurso informando y el Ministerio Fiscal que impugnó todos los recursos en todos los motivos informando.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Aparte de otros pronunciamientos que no interesan para el presente recurso, la sentencia recurrida condenó a Augusto , Serafin , Francisco , Marcos y Luis Angel , como autores, y a Aurora como cómplice, de un delito contra la salud pública en relación con la posesión para el tráfico de 1.096 gramos de heroína y 1.157,7 gramos de cocaína de un 19,5% y un 69,8% de pureza respectivamente, que fueron encontrados en dos cabañas del pueblo de Saro (Cantabria) en un registro efectuado el 12 de abril de 1995. Tal encuentro se produjo como consecuencia de unas intervenciones telefónicas y de dos aparatos busca- personas, particularmente la referida al teléfono NUM002 instalado en el domicilio donde vivía el matrimonio formado por los referidos Augusto y Aurora , y del que figuraba como titular el padre de esta última.

Tales condenados recurrieron en casación a través de diferentes escritos todos por un solo motivo, salvo Luis Angel que se funda en cuatro.

Han de rechazarse en su integridad.

SEGUNDO

Salvo Aurora , todos los recurrentes alegan nulidad de las mencionadas intervenciones telefónicas y de tales busca-personas a través de una serie de alegaciones de similar contenido, al amparo del art. 5.4 LOPJ (ahora art. 852 LECr) aduciendo vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

Seguimos el orden de esas diferentes alegaciones, según aparecen formuladas en los correspondientes escritos, contestándolos en la forma siguiente:

  1. En primer lugar se denuncia ausencia de control judicial.

    Pese a que las mencionadas intervenciones tuvieron lugar hace ya muchos años, entre marzo y abril de 1995, cuando en la actuación policial y judicial todavía existían inseguridades en este punto derivadas de la pobreza de nuestra legislación positiva al respecto, podemos afirmar que en las mencionadas intervenciones tanto el Juzgado de Instrucción de Santander nº 2 como el del mismo número de Medio Cudeyo y la policía especializada en estos delitos relativos al tráfico de estupefacientes tuvieron una actuación correcta en sus respectivos ámbitos a lo largo de unas diligencias que comenzaron el 9.3.95 y terminaron cuando el 12.4.95 se practicaron los registros que dieron como resultado principalmente el mencionado hallazgo de algo más de un kilogramo de heroína y un poco más de cocaína en los porcentajes de pureza antes expresados.

    En tan corto espacio de tiempo se realizaron las numerosas actuaciones que pasamos a referir.

    Primero hubo una solicitud de la policía para la intervención de ese teléfono NUM002 de Santander que figuraba a nombre de Juan Manuel y que utilizaba el referido matrimonio formado por la hija del anterior, Aurora , y Augusto , en la que se ofrecen detalles relativos a la vida de coste elevado que lleva este último y a los contactos que tiene con el mencionado Marcos y con otras personas, todos conocidos por sus relaciones con el mundo del tráfico de la cocaína, así como a la utilización en aquella época de teléfono móvil y busca-personas, objetos entonces de uso caro y utilizados para los contactos necesarios en esta clase de negocio ilícito.

    Estimamos que el mencionado oficio de la policía era lo suficientemente detallado y expresivo como para justificar que ese mismo día se dictaran por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander dos resoluciones, una sobre incoación de las correspondientes diligencias previas y otra, la que aquí nos interesa, por la que se autoriza la intervención telefónica solicitada, resolución policial que contiene cuantos elementos son necesarios al respecto:

    1. La motivación específica respecto de la existencia de sospechas fundadas en datos concretos para estas actuaciones que limitan el ejercicio de un derecho fundamental de las personas, como lo es el relativo al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, por la expresa remisión que hace al oficio policial que le sirve de antecedente.

    2. Proporcionalidad de la mencionada medida, pues se autoriza para perseguir un delito tan grave como lo son los relativos al tráfico de sustancias estupefacientes, al que expresamente se refieren la solicitud y la resolución de autorización.

    3. Especialidad en cuanto a que se acuerda la medida para investigar actuaciones concretas de una persona determinada.

    4. Necesidad de la medida, que se deduce de las cautelas que en esta clase de delitos adoptan sus autores para ocultarlos y de lo imprescindible que es para ellos el uso de las comunicaciones telefónicas, como la práctica diaria pone de manifiesto por el frecuente éxito de este tipo de investigaciones en esta clase de actuaciones policiales y procesales.

    5. Concreción en el auto de las limitaciones y cautelas que exige el necesario control judicial de la medida autorizada: se autoriza para 15 días solamente, con obligación de dar cuenta de sus resultados y de entregar al juzgado las grabaciones originales.

    Todo esto aparece documentado en los folios 1 a 5 del sumario.

    A continuación, el 13.3.95, para completar la investigación antes referida, la policía solicita, con fundamento en que Augusto utiliza un aparato busca-personas nº NUM003 en esas actuaciones que se consideran relativas al tráfico de drogas, que se oficie a la empresa Mensatel S.A. que gestiona este servicio para que comunique a la policía los mensajes que se reciban en dicho número.

    Se autoriza por auto de la misma fecha la mencionada intervención de tal aparato.

    Nos remitimos a lo antes dicho sobre concreción de la solicitud y sobre los requisitos exigidos para este tipo de medidas, que aquí también se cumplen, sin olvidar que nos encontramos ante una serie de actuaciones, encadenadas unas a otras, en las que los indicios de las primeras lo son también de las posteriores.

    Las anteriores actuaciones aparecen a los folios 6 a 10 del sumario.

    Luego (folios 11 a 14), el 22.3.95, se solicita y acuerda otra medida semejante con referencia a otro busca, el nº NUM004 que utiliza Luis Angel , titular del busca antes referido usado por Augusto y también integrante de la red investigada con el que comunica Augusto por medio del referido teléfono intervenido NUM002 . También se pide y se autoriza la comunicación del titular de este último busca.

    Volvemos a decir aquí que todo el trámite anterior proporciona indicios justificadores también de esta otra medida.

    Desde ese número intervenido ( NUM002 ) se han marcado los números NUM005 y NUM006 , que figuran como secretos en la Compañía Telefónica. Por ello la policía solicita que se oficie a dicha empresa para que diga los titulares de tales teléfonos. Se autoriza por simple providencia, pues lo aquí interesado no afecta al secreto de las comunicaciones (folios 15 a 18).

    También en esa misma fecha, 22.3.95, se envía oficio de la policía al juzgado solicitando prórroga de esa intervención telefónica, cuando están a punto de transcurrir los 15 días para los cuales se autorizó esa primera intervención (de 9.3.95), al tiempo que se dice el resultado positivo de esta medida con toda clase de detalles en cuanto a las personas implicadas en el negocio ilícito y sus respectivas participaciones en el mismo: Aurora , la esposa de Augusto , el referido Luis Angel , hombre de la confianza de este último que guarda las balanzas y quizá también "material", que es el titular del busca personas que utiliza Bola y Serafin , que vive en un pueblo de Tenerife y que aparece como en un escalón superior a Augusto (al que llaman Bola en las conversaciones). Largo oficio (folios 19 y 20) con un contenido de mucho interés para la investigación, al que se acompaña (folios 21 a 83), junto con la cinta UHER con grabación íntegra, transcripción literal de las conversaciones habidas en ese teléfono intervenido con indicación de fechas, interlocutores y contenido. Todo lo cual sirve para dar cuenta al juzgado del resultado de la medida autorizada, conforme se ordenó en el auto de 9.3.95, y para solicitar prórroga de esa intervención que ha tenido éxito y de la que se espera obtener mayores datos para la investigación en curso. Se concede la prórroga así solicitada por otro auto del día 23.3.95, sin que asimismo a esta resolución se le pueda poner tacha alguna (folios 84 a 86).

    Después (folio 87) la policía -30.3.95- comunica al juzgado que la Compañía Telefónica les ha dicho los titulares de esos dos números secretos antes referidos ( NUM005 y NUM006 ) que son Eloy , hijo de Marcos y otro llamado Jose Ignacio , al tiempo que se solicita que del mismo modo que la citada Compañía Telefónica comunique a la policía la titularidad de otro número secreto, el NUM007 , supuestamente utilizado también por Marcos , así como el listado de las llamadas efectuadas desde esos tres teléfonos móviles, todo en el curso de la misma investigación que está teniendo resultados positivos. Contesta el juzgado (folio 88) con un auto más breve que los otros, en el que se accede a lo solicitado "de acuerdo con lo razonado en anteriores resoluciones judiciales fundamentadas, en la línea de seguir con las investigaciones realizadas." Consideramos que tal justificación es suficiente motivación habida cuenta de que nos encontramos, no ante una resolución aislada, repetimos, sino ante lo que es una medida más en esta investigación que viene siendo fundamentada también en todas las anteriores solicitudes, resoluciones y actuaciones de las que va dando cuenta la policía al juzgado. El examen conjunto de esas otras diligencias anteriores, que el juez conoce porque él las ha ido dictando una a una, sirven para motivar por remisión, como aquí se dice expresamente, también esta otra resolución judicial.

    Nuevamente el 10.4.95 (folio 90 y 91) hay otro oficio policial dirigido al juzgado que da muchos detalles sobre el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas y de la participación de cada uno de los que luego resultarán procesados, acusados y condenados, con el que se adjuntan los fax remitidos por Mensatel S.A. en relación con los busca-personas intervenidos, (folio 92 a 108) y dice que el nº NUM003 , utilizado por Augusto tiene como titular a Luis Angel . Dice la utilidad de la intervención de tal busca y pide su prórroga, a lo que accede el jugado por 30 días más a través de otro auto, también correctamente motivado, de esa misma fecha (10.4.95). Todo ello, repetimos, como un episodio más de esta compleja operación policial de la que constantemente la policía está ofreciendo noticias al Juzgado como fundamento de sus respectivas solicitudes y éste tiene que conocer para justificar cada una de sus resoluciones.

    Luego aparecen unas actuaciones del Juzgado de Guardia, el nº 7 de Santander sobre registro del piso de Augusto (folios 112 a 124), que nadie ha impugnado, realizado el 12.4.95. Después unas nuevas transcripciones hechas por la policía de esas conversaciones telefónicas realizadas por medio de ese nº NUM002 (folios 125 a 178), seguidas de los fax recibidos de Mensatel (folios 179 a 188).

    Finalmente, con fecha 13.4.95 (folio 190) se solicita la baja de la tan repetida intervención de ese teléfono y de esos dos busca-personas y, de modo resumido, se explica el resultado de todo ello: la detención de Augusto , Luis Angel y Aurora , lo hallado en el registro del domicilio de Augusto , armas y elementos de un laboratorio de cocaína, así como en el registro de dos cabañas, en Saro, de la familia de Luis Angel , donde se encontraron esas importantes cantidades de heroína y cocaína, más de un kilogramo de cada una de estas sustancias con purezas del 19,5 y 69,8%, como ya se ha dicho.

    Paralelamente, en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Medio Cudeyo (Cantabria), según consta a los folios 438 y ss. del sumario, se practican las intervenciones de otros dos teléfonos, con la finalidad de culminar estas investigaciones a que nos venimos refiriendo, que se conceden, en respuesta a una solicitud policial bien detallada realizada el 17.3.95 acompañada de copia de la otra solicitud que se había hecho unos días antes al Juzgado de Santander nº 2 (folio 19), a través de una resolución judicial que asimismo ha de considerarse suficientemente motivada, que autoriza esas dos intervenciones por plazo de un mes. Del resultado de estas dos intervenciones la policía da cuenta al juzgado el día 31.3.95, que resultó positivo respecto del utilizado por Luis Angel , conforme allí se detalla, y negativo respecto del otro, cesando tales dos intervenciones por providencia de 13.4.98 (folio 478) tras nuevo oficio policial (folio 445) en el que, a este juzgado de Medio Cudeyo, se da también cuenta del resultado conjunto de toda la investigación y se acompañan las transcripciones hechas por la policía respecto de lo escuchado a través de estos otros dos teléfonos (folios 446 a 477).

    Con relación a estas últimas intervenciones telefónicas (las autorizadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Medio Cudeyo), hemos de decir aquí que, aparte de la utilidad que pudieran haber tenido para la policía en relación con las otras paralelas del Juzgado de Santander, no sirvieron como medio de prueba, pues las cintas que fueron escuchadas en el acto del juicio oral forman parte, todas ellas, de las grabaciones efectuadas con las conversaciones mantenidas en el teléfono que utilizaban Aurora y Augusto en su domicilio, del que era titular el padre de Aurora .

    En conclusión, y en lo relativo a estas intervenciones de tres teléfonos y dos busca-personas y de la primera de las impugnaciones que hacen los recurrentes, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo entiende que es de toda evidencia que hubo un adecuado control de los respectivos juzgados que las autorizaron sobre la labor policial, que queda de manifiesto por las continuas comunicaciones de la policía al órgano judicial en esta compleja operación y por su detallado contenido, todo ello durante un corto periodo de tiempo, el que va del 9.3.95, fecha de la primera solicitud y autorización, hasta su cese, el 13.4.95 como consecuencia del final de la investigación que permitió la detención de tres de los luego procesados y condenados y la ocupación de importantes cantidades de heroína y cocaína, así como otras actuaciones paralelas en Tenerife respecto de Serafin y Francisco .

  2. Hay un segundo capítulo, de estas impugnaciones que hacen cinco de los seis aquí recurrentes, que se titula "ausencia de fe pública judicial", donde se denuncia que fue la policía quien hizo las transcripciones que remitió al Juzgado.

    Contestamos diciendo que es lícito, y además muy útil para el desarrollo del procedimiento, que sea la policía quien vaya haciendo esas transcripciones a medida que va escuchando las conversaciones o grabaciones correspondientes. Para la investigación propia del sumario ello es suficiente. Si se quieren utilizar estas grabaciones como medio de prueba para el juicio oral es preciso que haya una intervención del juzgado, particularmente del secretario, para dar fe de la coincidencia de lo transcrito con lo grabado, que es lo que se hizo en el caso presente, en el que al folio 275 aparece una diligencia del secretario del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander que da fe de que las dos cintas UHER con grabación íntegra (folios 19 y 20) recibidas en el juzgado y relativas a la intervención del teléfono NUM002 , han sido escuchadas por el juez y se ha podido comprobar esa coincidencia de lo transcrito con lo oído. Con lo cual quedó abierto el camino para el procedimiento posterior, necesario para la eficacia como medio de prueba del contenido de estas grabaciones. Los interlocutores, Augusto , Luis Angel y Aurora en el trámite de instrucción no negaron que las voces grabadas fueran las suyas. Es más, Augusto y Aurora , cuando declararon en el Juzgado de Santander (folios 257 y ss.), reconocieron expresamente como suyas las voces de las conversaciones grabadas que en tales diligencias se escucharon como parte de los interrogatorios correspondientes. Los únicos que en el sumario las negaron fueron Serafin y Francisco , lo que hizo necesaria la prueba pericial correspondiente que, con resultado positivo, se practicó por medio de informe escrito (folios 882 y ss.), realizado tras las operaciones de toma de voces efectuadas en Tenerife, a las que se prestaron voluntariamente los interesados con asistencia de sus respectivos letrados (folios 723, 743 y ss, 755, 756 y 760 a 782), y luego mediante las declaraciones de los peritos correspondientes en el juicio oral donde explicaron todo el proceso seguido al efecto con las garantías propias de este acto solemne.

    En el juicio oral se oyeron algunas de esas grabaciones y se preguntó por las mismas a los diferentes acusados, todos menos Marcos cuya voz nunca se escuchó en esas conversaciones mantenidas desde el teléfono de casa de Augusto y Aurora .

    De este modo el tribunal de instancia pudo utilizar estas grabaciones como medio de prueba de cargo y partir de su contenido como prueba de la participación de cada uno en los hechos, tal y como nos lo explica la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º, en el que se expone de modo detallado la usada para condenar a cada uno de los acusados.

  3. También se denuncia en estos recursos la falta de comunicación al afectado del cese de las medidas de intervención telefónica. Luego, en el acto de la vista oral del presente recurso, el letrado que informó sobre este extremo centró esta denuncia en lo relativo al padre de Aurora que era el titular del teléfono intervenido que su hija y su yerno (Aurora y Augusto ) utilizaban.

    Entendemos que no cabe decir que la falta aquí denunciada puede tener incidencia alguna en el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE cuya vulneración se denuncia: pero es que, en todo caso, en lo relativo a la única intervención del teléfono que se utilizó como medio de prueba de cargo por su reproducción en el juicio oral (el nº NUM002 ), los afectados en su persona en ese derecho fundamental a quienes tienen que comunicarse el cese de la intervención son los acusados Augusto y Aurora a quienes sí se hizo saber el mencionado cese (respecto de teléfono y buscas) conforme aparece en el texto de sus declaraciones en el juzgado, antes referidas (folios 257 y 259). La titularidad del teléfono no da derecho para que a esa persona se le tenga que comunicar el cese de la medida de intervención. Sólo podía tener interés, no como titular, sino como uno de los muchos interlocutores que pudieran haberlo utilizado y cuyo secreto de lo hablado pudieran haberse visto afectado conforme a lo dispuesto en el art. 18.3. Ya nos hemos referido a la precariedad de nuestra regulación legal en cuanto al procedimiento en relación a estas medidas, que ha necesitado una constante jurisprudencia de esta sala (no sólo el conocido auto de 18.6.92) en progresiva renovación a la vista de los problemas concretos que hemos tenido que ir examinando: nada se dice en el art. 579, de nueva redacción por Ley Orgánica 4/1998, sobre este extremo, ante cuya omisión entendemos que es suficiente la comunicación del cese de la medida a aquel usuario del teléfono (o del busca) cuya posible actuación delictiva se ha investigado.

  4. En un cuarto apartado de las impugnaciones que estamos examinando se habla de falta de motivación del auto de intervención telefónica. En este punto nos remitimos a lo dicho en el apartado A) de este mismo fundamento de derecho, donde hemos hecho una larga exposición de todo el procedimiento de intervenciones telefónicas y donde nos hemos ido refiriendo a cada una de las resoluciones que han venido autorizando las correspondientes medidas y sus prórrogas. Consideramos que hubo motivación suficiente de todas las resoluciones allí examinadas, partiendo de la primera de ellas (folios 3 y 4) por su propio contenido y por su expresa remisión a la precedente solicitud policial y teniendo en cuenta, repetimos una vez más, que todo fue un proceso en el cual la motivación de cada una de las resoluciones ha de entenderse complementada por lo ya expresado en todo lo actuado antes, como dice expresamente el auto del folio 88 en el primero y único de sus fundamentos jurídicos. Cada uno de los interesados en estas medidas, que tienen siempre carácter secreto, como a continuación veremos, toma conocimiento de lo actuado cuando se produce su cese, es decir, conoce todo a la vez, de modo que la motivación de cada resolución puede integrarse con las actuaciones que la precedieron, que va conociendo el juez sucesivamente y no es necesario repetir con detalle en cada una de ellas. Aquí hubo, como ya se ha explicado, un proceso continuado de solicitudes policiales, actuaciones comunicadas con frecuencia al juzgado y resoluciones judiciales que forman un todo que, a efecto de concreción de indicios, legitimadores de la medida limitadora del derecho fundamental, y de lo que ha de expresarse en el auto, bien directamente bien por remisión, forma un todo inescindible partiendo de la primera resolución adoptada.

  5. En el 5º apartado se denuncia no haberse declarado el secreto de las actuaciones, que se dice necesario siempre en estas medidas de intervenciones telefónicas y afines.

    Ciertamente es aconsejable que, cuando estas medidas se adoptan, por el juego de lo dispuesto en los arts. 118, 302 y concordantes de la LECr, al mismo tiempo se acuerde el secreto de las actuaciones. El proceso penal ahora es público también en la fase de instrucción desde que se inicia, con la única excepción de que se declare el secreto. La parte imputada tiene derecho a intervenir en el proceso y a conocer lo actuado desde su inicio. Si se quiere limitar este conocimiento por parte de los imputados y de los acusadores particulares que pudieran existir ha de declararse el secreto de las actuaciones por medio de una resolución motivada y con una duración limitada aunque prorrogable.

    Sabido es cómo necesariamente, por su propia naturaleza y finalidad, la medida de intervención telefónica ha de adoptarse en el seno de un procedimiento ya iniciado. Es frecuente que la incoación de las diligencias previas correspondientes se haga como consecuencia de la solicitud de autorización judicial para tal medida de intervención, como aquí ocurrió, y que de modo inmediato se acuerde la referida medida. Como desde el inicio de las diligencias tiene derecho el imputado a conocer y participar en la instrucción correspondiente, debe declararse el secreto si, como es obvio, el investigado tiene que desconocer que el teléfono que usa está intervenido (sería inútil acordar una intervención de esta clase si el interesado la conoce de antemano).

    El trámite adecuado es la declaración del secreto conforme a lo dispuesto en el art. 302.

    Como el art. 579 LECr, norma reguladora de estas intervenciones, nada dice sobre este extremo y, además, ordinariamente nadie era parte en el procedimiento penal que se iniciaba precisamente con la correspondiente solicitud policial, no se hacía declaración de secreto alguno en ese trámite inicial, pese a lo cual, por el propio contenido de la medida adoptada ningún inconveniente había, y así se venía entendiendo, para considerar tal secreto como algo inherente a la propia resolución judicial por lo que se autorizaba la correspondiente intervención telefónica. Nos parece obvia tal inherencia. Por otro lado la no declaración expresa del secreto ninguna indefensión produce a la parte. Cuando el afectado toma conocimiento de las actuaciones, como consecuencia del cese de la interceptación, entonces es cuando puede alegar lo que estime oportuno sobre las anomalías de la actuación policial y judicial y sobre el procedimiento seguido y su contenido.

    En el caso presente se acordaron una intervención del teléfono usado por Augusto y otras dos más referidas a dos busca- personas del mismo y de Luis Angel , a virtud de sendas resoluciones judiciales en las que al propio tiempo se acordaba el secreto de las actuaciones, expresamente, como consta en el texto de esas mismas resoluciones a los folios 3 y 4, 7 y 8 y 12 y 13. Una de estas intervenciones, la del teléfono NUM002 , es la única que tuvo acceso al juicio oral, como ya se ha dicho, adoptada por el Juez que era competente para toda la instrucción correspondiente.

    Unicamente se omitió esa declaración expresa de secreto en la actuación del juzgado de Instrucción nº 2 de Medio Cudeyo (folios 438 y ss.), que ya conocía, por el contenido del oficio policial, que por esos mismos hechos se estaba siguiente un procedimiento judicial en Santander, de modo que su actuación, debidamente motivada también por la remisión a ese oficio policial procedente y a la fotocopia de la realizada al Juzgado de Instrucción 2 de Santander (folio 1), se hizo con conocimiento del carácter subordinado de estas actuaciones respecto de aquellas otras que se estaban siguiendo en la capital, tanto que, recibidas las correspondientes daciones de cuenta y las transcripciones de las conversaciones realizadas por la policía, tras el acuerdo del cese de las intervenciones (providencia del folio 41), se decretó la inhibición a favor del mencionado Juzgado de Santander que conocía de esas actuaciones primeras y más importantes (folio 45).

  6. Nos queda por examinar lo que se denuncia como apartado 6 de estos recursos: la falta de competencia para realizar las intervenciones de los busca-personas. Por unos recurrentes se dice que la competencia habría de corresponder al Juzgado de Medio-Cudeyo, domicilio del titular del busca NUM003 , y otro afirma que sería del Juzgado de Instrucción correspondiente de los de Madrid, domicilio de la empresa Mensatel S.A.

    El juzgado competente para la instrucción lo es también para todas sus incidencias, debiendo utilizarse el exhorto correspondiente cuando sea necesaria una actuación judicial fuera del partido o circunscripción territorial a la que extiende su jurisdicción. Si no necesita auxilio de la autoridad judicial de otro territorio al que su competencia no se extiende, él, por sí mismo ha de acordar lo que sea necesario a los fines del proceso que está instruyendo. Así se deduce del art. 9 LECr que extiende la competencia de un juzgado o tribunal que conoce de una causa determinada a "todas sus incidencias", añadiendo el 184 que cuando una diligencia hubiera de ser ejecutada por un juez o tribunal distinto del que lo haya realizado, este encomendará su cumplimiento por medio del correspondiente despacho. Quiere esto último decir que no será necesario despacho alguno cuando la propia autoridad judicial que conoce del procedimiento no necesita el auxilio de otra autoridad judicial. Y así ocurre cuando hay que dirigirse a la persona que ha de cumplir el requerimiento judicial, comunicación que ha de hacerse directamente a esta persona sin necesidad de utilizar la ayuda del órgano judicial donde esta persona tenga su domicilio, que es lo que patrocinan aquí los recurrentes. La competencia para las actuaciones judiciales no viene determinada por el domicilio de la persona destinataria de la misma, sino por el lugar de comisión del delito (art. 14 LECr), en este caso Santander, centro de la actividad delictiva objeto de esta causa. Pudo haberse planteado entonces cuestión de competencia entre Santander y Medio Cudeyo. No se hizo y actuó el de Instrucción nº 2 de Santander sin que esta competencia llegara a cuestionarse. Cuestión de competencia a los efectos de determinar el Juzgado de Instrucción competente para las diligencias previas y el posterior sumario, no para discutir la competencia respecto de cada una de las incidencias de esa instrucción.

    En conclusión, por lo dispuesto en el ya citado art. 9 LECr, el Juez competente para instruir lo es para todas las incidencias de esa instrucción, también para dirigir requerimientos o mandamientos a los particulares que han de colaborar con el juzgado en las correspondientes actuaciones. En este caso sólo quien conoce de las diligencias que se están practicado puede saber si procede o no la intervención de un determinado busca-personas, por la relación de su usuario con el objeto del proceso. Sólo si hubiera de intervenir la autoridad judicial en unas actuaciones a realizar fuera del propio territorio, ha de actuar otro juzgado. No cuando cabe dirigirse directamente a la persona que ha de cumplimentar la orden, como ocurrió aquí con la empresa Mensatel S.A., aunque ésta tuviera su domicilio en Madrid.

    En definitiva, concluimos con que nos encontramos ante unas intervenciones de teléfonos y de busca-personas para cuya autorización y práctica se adoptaron cuantas medidas exige el art. 579 LECr y la abundante jurisprudencia complementaria del mismo, tanto de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, tan necesaria por la parquedad de la norma legislativa y por la importancia que tienen estas actuaciones por referirse a una limitación de un derecho fundamental de la persona como lo es el relativo al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE que expresamente permite esta limitación por resolución judicial.

    Rechazamos así los motivos únicos de los recursos formulados por Serafin , Augusto , Marcos y Francisco y el primero del interpuesto por Luis Angel .

TERCERO

Pasamos a examinar el recurso de Aurora , amparado en un solo motivo con fundamento en el art. 5.4 de la LOPJ y en el que se impugna la prueba de indicios aplicada en la sentencia recurrida para condenarla en concepto de cómplice por la ayuda que prestó a su marido en su actividad relativa a tráfico de drogas. La recurrente examina toda la prueba practicada, reconoce la realidad de las conversaciones mantenidas por ella en base a las cuales se condenó, pero alega que de su contenido no puede deducirse que ella hubiera auxiliado a su marido en el tráfico de estupefacientes a que se dedicaba. Afirma que éste tenía negocios de venta de tabaco y piedras preciosas y que a tales actividades ilícitas únicamente se puede referir la ayuda prestada por Aurora a Augusto , nunca a esa clase específica de mercado, el de las drogas, del que ella, funcionaria que además trabajaba como ama de cada en su domicilio, nunca supo nada. Tan fue así que cuando, después de los hechos aquí examinados conoció esta dedicación de su marido, planteó y obtuvo sentencia de divorcio.

En definitiva, se dice que no hubo prueba de cargo y que la condena de Aurora vulneró el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

No es ahora necesario hablar aquí de la licitud de la prueba de indicios como fundamento de una condena penal, ni de su concepto y requisitos para que pueda servir como tal. Basta con que nos refiramos a una práctica judicial de muchos años, a partir de dos sentencias iniciales en la materia del Tribunal Constitucional, las 174 y 175/1985, ambas de la misma fecha de 17 de diciembre, que hacen un estudio minucioso de este tema a través de una doctrina luego reiterada y ampliada en multitud de resoluciones de ese mismo T.C. y de esta misma Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Esta clase de prueba no es sino una concreción al campo penal de la llamada prueba de presunciones a la que se referían los arts. 1.249 y 1.253 CC, ahora derogados por la nueva LEC y sustituidos por el art. 386 de esta última norma, el cual, por vez primera en nuestro Derecho positivo, exige que se exprese en la sentencia "el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción", recogiendo la doctrina, reiterada en este punto, tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional.

Norma que cumple la sentencia recurrida cuando en su fundamento de derecho 1º nos dice la prueba utilizada para condenar a Aurora . Parte del examen concreto de siete conversaciones telefónicas de las grabadas por la policía y aportadas al proceso en la forma antes expuesta, conversaciones que la propia parte recurrente reconoce como ciertas, pero las impugna en cuanto que, a su juicio, de ellas nada cabe referir al tráfico de drogas. Se dice e insiste que tenían que haberse referido a cualquiera de esos otros dos tráficos ilícitos que ella dice conocer como actividades de su marido: tabaco y piedras preciosas. Se trata de una argumentación que podría haber tenido éxito en la instancia, para convencer al respecto al tribunal que presidió el juicio, presenció las pruebas, las valoró y dictó los correspondientes pronunciamientos condenatorios.

Cuando en casación se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia no podemos, aquí en el Tribunal Supremo, volver a valorar la prueba practicada en la instancia. Nuestra actuación ha de limitarse a realizar una triple comprobación:

  1. Comprobación de que hubo prueba de cargo (prueba existente), en este caso las conversaciones telefónicas que implican a Aurora a cuya realidad no se discute en el presente recurso;

  2. Comprobación de que tal prueba fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las garantías previstas en la constitución y en las leyes (prueba lícita), tema al que nos hemos referido en el fundamento de derecho 2º de la presente resolución;

  3. Comprobación de que esa prueba de cargo lícitamente obtenida y practicada ha de considerarse razonablemente bastante como fundamento de la condena que se recurre (prueba suficiente), que es lo que discute el letrado recurrente ampliamente en el escrito de formalización, en el de réplica al Ministerio Fiscal y en el acto de la vista celebrada ante esta Sala. Entendemos que no cabe duda alguna acerca de tal razonabilidad, a la vista de la exposición que al respecto nos ofrece la sentencia recurrida en ese fundamento de derecho 1º cuyo apartado 6 se dedica a examinar minuciosamente la prueba existente contra Aurora . Nada tenemos que añadir a lo aquí expuesto por el tribunal de instancia, sólo decir que la conclusión a la que llega, tanto respecto a Aurora como de los demás acusados se encuentra argumentada correctamente.

Así pues, esta triple comprobación la ha realizado esta sala con resultado positivo.

Una condena con la prueba expuesta en la sentencia recurrida fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia de Aurora y de los demás condenados.

Ha de desestimarse este motivo único del recurso de Aurora .

CUARTO

Nos queda por examinar los motivos 2º, 3º y 4º del recurso de Luis Angel .

En el motivo 2º, por la vía del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba con relación a tres extremos concretos del relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Contestamos en los términos siguientes:

  1. Se dice que no hubo prueba de que Luis Angel , tras recibir órdenes de Augusto , procediera a entregar cocaína o heroína a las terceras personas que aquél le indicaba. No vamos a entrar en si existió o no prueba sobre este punto concreto. Sólo decimos que Luis Angel guardaba, en el campo en dos cabañas propiedad de su familia, la heroína y la cocaína que le había dejado Augusto para que se la ocultara. Esto no lo niega -la negativa habría sido inútil habida cuenta del resultado del registro practicado al respecto- y esto es suficiente para justificar la condena recurrida. Quien guarda la droga para que otro trafique con ella favorece su consumo ilícito y ello constituye una de las modalidades de autoría del art. 344 CP anterior con la agravación específica del nº 3º del artículo siguiente, el 344 bis a), en consideración a la notoria importancia de la cantidad de estas sustancias estupefacientes. Sólo la cocaína supera los 750 gramos (aquí más de 800) de sustancia pura que recientemente ha acordado esta sala, en el pleno que se celebró el pasado día 19 de octubre, como límite a partir del cual, procede aplicar esta agravación específica, a lo que hay que añadir los mas de 200 de heroína pura ocupados en la misma ocasión.

    Únicamente nos resta añadir que la sentencia recurrida impuso la pena de prisión mínima prevista para estos casos: 8 años y un día de prisión mayor, y la multa correspondiente por importe de 101 millones de pts, cuando ese mínimo era de 100 millones.

  2. En este mismo motivo 2º nos dice Luis Angel que, en cuanto a la pureza de la droga, nada se ha probado en el juicio oral. Cierto es esto, pero no lo es la afirmación de que "todas las defensas han impugnado expresamente el informe de sanidad existente en las actuaciones", como se dice en el escrito de recurso (sobre esto nada se adujo en la vista oral).

    Hemos examinado los diversos escritos de calificación provisional y de proposición de prueba de los diferentes defensas y del Ministerio Fiscal, y en ninguno de ellos se dice nada sobre esta clase de prueba pericial (folios 153, 155, 162, 179, 181, 187 y 382). Ante tal omisión tiene aplicación la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta sala en virtud de la cual los informes sumariales emitidos por el organismo oficial correspondiente adquieren validez de prueba de cargo apta para acreditar la realidad de la droga, así como su composición y pureza (STS. 13.3.92, 13.7.92, 26.2.93, 9.7.94, 18.9.95 y 18.7.99 y STC. 24/1991 y 127/1990), tema tratado por el pleno de esta sala en su reunión de 21.5.99.

    Por tanto, al no haber existido impugnación, tiene validez como prueba de cargo la pericial de análisis químicos que aparecen a los folios 319, 320, 567 y 568 a 571 del sumario.

  3. Se impugna también el apartado de los hechos probados en el que se afirma (al final, pág. 8) que " Luis Angel no percibía dinero por la actividad que realizaba haciéndolo por su amistad y admiración hacia Augusto quien ocasionalmente le entregaba alguna cantidad". Pretende el recurrente que debe eliminarse la última parte de este párrafo, pues nunca recibió Luis Angel ningún dinero de Augusto .

    Se trata de un punto intrascendente. Precisamente por esta clase de actuación realizada por Luis Angel sin interés económico alguno, se le pusieron las penas en el mínimo legal permitido, como antes se ha dicho. El delito del art. 344 y 344 bis a) 3º existe respecto de Luis Angel aun con ausencia de retribución, que ciertamente no existió según la propia sentencia recurrida. Pero esto no es incompatible con el hecho de que ocasionalmente Augusto entregara algo de dinero a Luis Angel , como éste reconoce en su declaración al folio 554 vuelto del sumario donde podemos leer "que sólo una vez les pidió dinero para ir al fútbol con su novia y le dieron 10.000 pesetas". En todo caso, se trata de un extremo irrelevante: las penas impuestas no podían rebajarse.

    Hemos de añadir aquí que nada tienen que ver las cuestiones planteadas en este motivo 2º con el mecanismo del error de hecho en la apreciación de la prueba al que se refiere el art. 849.2º LECr, a cuyo amparo se ha formulado éste. No obstante, nos creemos obligados a realizar las anteriores consideraciones por entender que lo aquí alegado podía haber tenido cauce en este recurso de casación por la vía del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr (recientemente incorporado a nuestra ley procesal por lo dispuesto en la disposición final duodécima, punto 6 de la nueva LEC), dado que en definitiva lo que se alega es inexistencia de prueba en relación con determinados extremos desfavorables para el reo, es decir, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

    Ha de rechazarse también este motivo 2º del recurso de Luis Angel .

QUINTO

Ahora nos referimos a los motivos 3º y 4º de este mismo recurso de Luis Angel .

En el motivo 3º, también por el cauce del nº 2º del art. 849 LECr, se pretende añadir al relato de los hechos probados de la sentencia recurrida los dos extremos siguientes:

  1. " Luis Angel , mermadas sus facultades intelectuales y volitivas, actuaba totalmente manipulado y no era consciente de lo que estaba haciendo y de las consecuencias jurídicos-penales que de su actuación se derivaban".

  2. " Luis Angel colaboró en los registros donde fue incautada la droga, sin cuya colaboración ésta no se hubiese encontrado".

En cuanto a este extremo 2º, dice el recurrente que resultó probado por determinadas declaraciones de tres policías cuyo contenido se reproduce. Sabido es como esta norma procesal (art. 849.2º LECr) exige para su posible aplicación que haya una prueba documental como medio de acreditar el pretendido error en el relato de hechos probados. Y ciertamente las declaraciones de los testigos no son prueba documental.

Y en cuanto al extremo 1º, partiendo de la doctrina de esta sala relativa a la consideración de la pericial como prueba documental en determinadas circunstancias reveladoras de una valoración de la prueba arbitraria, a estos efectos del nº 2º del art. 849 podría tener acogida si realmente esa arbitrariedad se hubiera producido. Pero no hay tal en este punto, en el cual la sentencia recurrida (fundamento de derecho 4º) excluye las eximentes pretendidas por la defensa de Luis Angel , la 1ª y 3ª del art. 8 CP anterior, en base precisamente al informe pericial que aparece unido a los folios 445 y siguientes del rollo de la Audiencia Provincial. Hemos examinado tal informe y podemos afirmar que en el mismo no hay base alguna para la aplicación de ninguna de las dos mencionadas eximentes -enajenación o alteración de la percepción desde el nacimiento o desde la infancia-. Se trata de un informe psicológico que nos habla de un joven perteneciente a una familia de bajo nivel cultural, que a los seis años recibió un golpe en la cabeza a consecuencia del cual tuvo una etapa de vómitos y dolores de cabeza, ayuda al padre en sus trabajos del campo, tiene un cociente intelectual normal-bajo, es tímido, introvertido y no ambicioso, concluyendo con que no se le observan alteraciones psicológicas y que tiene una capacidad intelectual baja y una personalidad influenciable. Además se alega un documento que acredita que Luis Angel fue excluido del servicio militar calificado como "histórico directo", expresión con la que, se dice, las autoridades militares quieren poner de relieve su escasa capacidad intelectual.

A la vista de lo expuesto creemos que no es arbitrario lo que dice el fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida sobre este tema cuando rechaza las eximentes solicitadas por la defensa (1ª y 3ª del art, 8 CP 73). Añadimos aquí que en la instancia esta parte se limitó a pedir esas eximentes sin decir nada sobre su posible aplicación como atenuante del nº 1º o del nº 10 del art. 9. La Audiencia Provincial no tenía que pronunciarse sobre una cuestión que no le fue planteada. Es claro que, si hubiera estimado que cabía apreciar alguna eximente incompleta o alguna atenuante analógica en base al mencionado informe pericial y al citado documento de exclusión del servicio militar, se habría pronunciado al respecto. Pero ciertamente no hay datos en tales pruebas que pudieran justificar ni siquiera una atenuante analógica, que sólo habría permitido poner las mismas penas que se impusieron. Sin duda, el Tribunal de instancia tuvo en cuenta esa capacidad intelectual media baja y esa aptitud para ser fácilmente influenciado, y por ello rebajó la pena de prisión al mínimo legalmente permitido dejando la de multa prácticamente también en ese mínimo, cuando a los demás autores del mismo delito les fue impuesta una pena de prisión de dos años más de duración (10 años y 1 día de prisión mayor, frente a los 8 años y 1 día de la misma clase de pena con que se sancionó a Luis Angel ).

Lo antes expuesto nos sirve para rechazar este motivo 3º y también para desestimar la segunda parte del 4º en la cual, con amparo procesal en el nº 1º del art. 849, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso las dos eximentes mencionadas ni tampoco la correspondiente eximente incompleta o una atenuante analógica.

En la primera parte de este motivo 4º, también con base en el art. 849.1º LECr, se pide la aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo 9ª del art. 9 o la analógica del nº 10º del mismo artículo, todo ello como una consecuencia del motivo anterior, se dice, en el que se pretendía que tenía que añadirse en los hechos probados una mención a la colaboración de Luis Angel en los registros en que fue hallada la droga.

Las conclusiones provisionales de esta parte, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, nada dicen, ni en su relato de hechos ni en su apartado correspondiente a las circunstancias concurrentes, sobre esta pretendida colaboración eficaz de Luis Angel con la policía para el hallazgo de la droga, ni sobre la concurrencia de esta atenuante. Por ello es explicable que la Audiencia Provincial nada dijera sobre este punto concreto de la utilidad del comportamiento colaborador de Luis Angel para el hallazgo de la heroína y cocaína, en base al cual todos fueron condenados. Tenía que haber planteado la defensa esta cuestión en sus conclusiones para que el tribunal de instancia se hubiera pronunciado al respecto, luego de haberse debatido sobre el tema en el desarrollo del juicio oral. Ahora no podemos nosotros saber si existió o no en realidad esa colaboración. No nos queda otra opción que dar como inexistente tal atenuante por falta de proposición en la instancia y por no existir en los hechos probados ningún dato del que pudiera derivarse tal colaboración y si realmente fue útil para el descubrimiento del cuerpo del delito y, en definitiva para el procedimiento y las condenas. Por otro lado, como ya se ha dicho, no hay documental alguna que pudiera acreditar esa pretendida colaboración, para que por la vía del nº 2º del art. 849 se pudiera añadir el correspondiente párrafo a los hechos probados de la sentencia recurrida. Repetimos aquí que las declaraciones de los testigos no son prueba documental a estos efectos del art. 849.2º LECr.

También tenemos que rechazar estos motivos 3º y 4º del recurso de Luis Angel .

SEXTO

La defensa de Luis Angel , en el acto de la vista del presente recurso ha manifestado la oportunidad de que le fuera concedido un indulto, caso de que sus motivos fueran rechazados.

Tras la deliberación oportuna, esta sala ha acordado no tomar iniciativa alguna en este sentido y sólo indicar que considera que hay razones de equidad para su concesión en la cuantía de la mitad de las penas impuestas, en atención a la inexistencia de retribución económica respecto de su conducta delictiva por parte de quienes en Cantabria dominaban este negocio concreto y por sus propias condiciones psicológicas que le hacían fácilmente influenciable por terceras personas. Caso de solicitarse el indulto por el interesado la Audiencia Provincial podría tener razones para informar favorablemente en los términos expuestos.

III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION formulados por Serafin , Luis Angel , Augusto , Aurora , Francisco y Marcos contra la sentencia que a todos les condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas y, además, al mencionado Augusto por el de tenencia ilícita de armas, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria con fecha cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese por fax a la sala de instancia el contenido del presente fallo ante la privación de libertad en que se encuentran algunos de los condenados. En su día se devolverá la causa con la certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

Joaquín Delgado García

Joaquín Giménez García

Andrés Martínez Arrieta

José Ramón Soriano Soriano

José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

9 sentencias
  • STS 626/2019, 18 de Diciembre de 2019
    • España
    • Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
    • 18 Diciembre 2019
    ...convertirse en medio de prueba cuando han quedado debidamente adveradas y controladas judicialmente conforme así expone la STS 2209/2001, de 23 de noviembre. Por otra parte, como índica la STS 727/2003, de 16 de mayo, "...Como dijimos más arriba, el material probatorio son en realidad las c......
  • SAP Almería 166/2002, 4 de Julio de 2002
    • España
    • 4 Julio 2002
    ...fe del Secretario judicial. Por consiguiente nos encontramos con unas intervenciones telefónicas que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2001 "....Pese a que las mencionadas intervenciones tuvieron lugar hace ya muchos años, entre marzo y abril de 1995, cuand......
  • SAP Cáceres 5/2003, 2 de Abril de 2003
    • España
    • 2 Abril 2003
    ...siempre que éste sea lo suficientemente expresivo de la gravedad de los hechos que se trata de investigar y de los indicios. STC 123/97 y STS 2209/2001. Respecto de las resoluciones que acuerdan la prórroga de la medida una vez acordada, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 181/1995, si......
  • SAP Navarra 73/2002, 14 de Junio de 2002
    • España
    • 14 Junio 2002
    ...del juzgado, particularmente del Secretario, para dar fe de la coincidencia de lo transcrito con lo grabado" (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de Noviembre de 2001). En definitiva, ninguna irregularidad determinante de nulidad cabe apreciar en el hecho de que inicialmente las tran......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR