Il reato di sottrazione e trattenimento di minore all'estero nell' ordinamento giuridico italiano, tra esigenze di politica criminale e sistematica del reato
| Autor | Sylva D'Amato |
| Páginas | 429-464 |
A. MONGE (Dir.) LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES DESDE UNA PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR 429
IL REATO DI SOTTRAZIONE E TRATTENIMENTO
DI MINORE ALL’ESTERO NELL’ORDINAMENTO
GIURIDICO ITALIANO, TRA ESIGENZE DI POLITICA
CRIMINALE E SISTEMATICA DEL REATO
Sylva D’Amato
Dottore di ricerca Universita’ degli Studi Federico II di Napoli e professore a contratto Universita’
degli Studi di Salerno (Doctora en Derecho Penal. Profesora Asociada de Derecho Penal)
SUMARIO: I. Introduzione: genesi e ratio di tutela del reato di sottrazione internazionale di
minore. II. La sottrazione internazionale di minori e la tutela extrapenale del diritto di af-
damento e visita nel ‘superiore interesse del minore’ nel sistema della Convenzione di Lus-
semburgo e della Convenzione dell’Aja del 1980. III. L’introduzione del reato di sottrazione
internazionale di minore nel codice penale e la sua problematica collocazione sistematica:
dalla tutela della ‘patria’ potestà alla tutela dell’esercizio della responsabilità genitoriale
nel ‘preminente interesse del minore’. IV. I soggetti attivi e passivi del reato di sottrazione
e trattenimento di minore all’estero. V. La condotta del reato di sottrazione internazionale
di minori e i rapporti con altre fattispecie incriminatrici. VI. Intervento penale simbolico vs
intervento penale minimo quale extrema ratio di una politica criminale razionale ed efcace
per la tutela di beni di rilevanza costituzionale.
I. INTRODUZIONE: GENESI E RATIO DI
TUTELA DEL REATO DI SOTTRAZIONE
INTERNAZIONALE DI MINORE
Il reato di ‘sottrazione e trattenimento di minore all’estero’ è stato introdotto
nell’ordinamento giuridico italiano dall’art. 3 comma 29 lett. b) della legge 15 luglio
2009, n. 94, ‘Disposizioni in materia di sicurezza pubblica’, unitamente ad altre norme
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dirette a rafforzare la tutela penale di ‘soggetti deboli’1, nel contesto di un più ampio ed
eterogeneo intervento legislativo in funzione fortemente simbolica in materia di im-
migrazione, contrasto alla criminalità organizzata e diffusa, sicurezza stradale e decoro
urbano2. La ratio dell’introduzione di tale reato si ravvisa nell’esigenza di contrastare
il fenomeno della sottrazione internazionale di minori, già da tempo all’attenzione del
legislatore per le peculiari esigenze di tutela che ne derivano e per le quali si è ritenuto,
sul presupposto dell’inadeguatezza della disciplina penale previgente, di dover inserire
uno strumento normativo maggiormente adeguato alle trasformazioni della realtà3.
Il fenomeno della sottrazione e del trattenimento di minori all’estero, infatti,
risulta in forte crescita sia in ambito europeo che internazionale e, nella situazione
attuale, caratterizzata da un progressivo incremento delle unioni tra persone di nazio-
nalità diverse, appare destinato a crescere ulteriormente, in stretta correlazione con la
libertà di circolazione e stabilimento riconosciuta in ambito europeo4 e, in termini più
vasti, con la forte spinta verso l’internazionalizzazione delle relazioni e la rapida tra-
sformazione dei rapporti economici, sociali, culturali e giuridici, in una realtà di globa-
lizzazione, non più solo economica, dalla quale appare ormai difcile tornare indietro5.
A ciò deve aggiungersi l’effetto della disgregazione dei vincoli familiari, le cui
conseguenze negative a carico dei minorenni, già di per sé rilevanti in ambito naziona-
le, niscono per essere amplicate dalle distanze geograche e culturali tra genitori di
nazionalità diversa e dall’incremento delle controversie transfrontaliere su questioni
1 Sulla genesi legislativa dell’art. 574 bis c.p. v. Natalini A., Sottrazione e trattenimento di
minore all’estero, in Preziosi S. (a cura di), Delitti contro la famiglia, Trattato di diritto
penale. Parte speciale, diretto da S. Moccia, Napoli, 2011, p. 567 ss.; in tema di tutela penale
dei minori, ‘soggetti deboli’, v. Bertolino M., Il minore vittima di reato, III Ed., Torino,
2010, p. 3 ss.
2 Mazza O., Viganò F., Il «pacchetto sicurezza» 2009 (Commento al d.l. 23 febbraio 2009,
n.11 conv. in legge 23 aprile 2009, n.38 e alla legge 15 luglio 2009, n.94), Torino, 2009, p.
3 ss. e p. 203 ss.
3 Sui tentativi di riforma e le proposte di legge in tema di sottrazione internazionale di mi-
nori, a partire dagli anni ’80, cfr. Caputo A., La sottrazione internazionale di minori. Tra
diritto penale e ordinamenti sovranazionali, Roma, 2013, p. 20 ss.
4 In ambito UE, la Commissione Europea stima in 16 milioni il numero delle famiglie in-
ternazionali, in 140.000 i divorzi internazionali annui e in 1.800 i casi annui di sottrazione
di minore da parte di uno dei genitori. CE, IP/16/2351, La Commissione propone nuove
norme per una maggiore tutela dei minori nei procedimenti familiari transfrontalieri,
Bruxelles, 30 giugno 2016, in www.europa.eu.
5 Per una lucida analisi sulla crisi dello Stato-nazione quale effetto della globalizzazione e
della internazionalizzazione dei rapporti, v. Habermas J., L’inclusione dell’altro. Studi di
teoria politica, (1996), Milano, 2008, p.177 ss.
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di natura personale e familiare6. Sempre più frequentemente, infatti, alla rottura della
relazione affettiva e/o coniugale, il minorenne diventa oggetto di contesa e viene con-
dotto o trattenuto all’estero da uno dei genitori che, in tal modo, lo sottrae al legittimo
esercizio della responsabilità genitoriale dell’altro. Il tema si presenta di particolare
complessità, non solo per la delicatezza degli interessi da tutelare, ma anche dal punto
di vista tecnico-giuridico, posto che la sottrazione internazionale di minori incrocia tre
diversi settori dell’ordinamento giuridico - il diritto internazionale privato, il diritto
europeo e il diritto nazionale - e due differenti giurisdizioni, civile e penale. In parti-
colare, è nel settore del diritto internazionale privato che il fenomeno si è inizialmente
affermato, spingendo alla stipula di accordi multilaterali e bilaterali sia a tutela dell’af-
damento che del cd. diritto di visita. Tra questi, un ruolo di primo piano spetta alla
Convenzione europea sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di
affidamento dei minori e di ristabilimento dell’affidamento, aperta alla rma a Lus-
semburgo il 20 maggio 1980 (d’ora in poi, Convenzione di Lussemburgo) applicabile
nei Paesi membri del Consiglio d’Europa e, ancor di più, alla Convenzione sugli aspetti
civili della sottrazione internazionale di minori, aperta alla rma all’Aja il 25 otto-
bre 1980 (d’ora in poi, Convenzione dell’Aja)7 che ha un ambito applicativo più vasto,
esteso a tutti i Paesi rmatari della stessa8, entrambe recepite nell’ordinamento italiano
con legge di ratica ed esecuzione del 15 gennaio 1994 n. 649. Il regime delle Conven-
zioni internazionali è poi integrato dalla disciplina emanata con il Regolamento (CE) n.
2201/2003 del 27 novembre 2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’e-
secuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale che
norme dirette a regolare gli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori in
vista dell’obiettivo di favorirne il rapido rientro nel luogo di residenza abituale10. In
6 Salzano A., La sottrazione internazionale di minori. Accordi internazionali a tutela
dell’affidamento e del diritto di visita, Milano, 1995, p. 13 ss. Su formazione e dissoluzio-
ne delle unità familiari, attraverso una analisi degli indicatori su matrimoni e divorzi in
ambito europeo, cfr. Marriage and divorce statistics. Crude marriage and divorces rates,
EU-28, 1965-2015, June 2018, in Eurostat, www.ec.europa.eu.
7 Per la consultazione dei principali documenti su operatività ed attuazione della Conven-
zione dell’Aja del 1980, si rinvia al sito istituzionale: www.hcch.net.
8 Alla data del 12 settembre 2018 il numero degli Stati parte della Convenzione dell’Aja è di
novantanove, v. Status table, in www.hcch.net.
9 L. 15 gennaio 1994, n. 64, in Gazz.Uff., 29 gennaio 1994, n. 23, S.O. In argomento, cfr.
Salzano A., La sottrazione internazionale di minori, cit., p. 20 s. e 89 ss.; Di Stefano M.,
Interesse superiore del minore e sottrazione internazionale di minore, Padova, 2012, p. 39
ss.; Caputo A., La sottrazione internazionale di minori, cit., p. 67 ss.
10 Sui rapporti tra il Regolamento (CE) n. 2201/2003 e la Convenzione dell’Aja del 1980, v.
Caputo A., La sottrazione internazionale di minori, cit., p. 127 ss.; Monticelli L., Sottra-
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