La igualdad a través de los planes: de los planes 'para' a los planes 'de
| Autor | María José Nevado Fernández |
| Cargo del Autor | Profesora Titular Universidad Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Salamanca |
| Páginas | 295-310 |
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Desde la aprobación de la LO 3/2007, de 22 de mayo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI, en adelante) es tiempo, seis años después, de plantearnos si hubiese sido más correcto el uso de la preposición para frente a la utilizada por el legislador, de, como ya se apuntara en alguna reflexión sobre la materia.
Cuando la LOI fija la obligación de negociar medidas, y en su caso planes, está pensando sin duda en el fin u objeto perseguido, habida cuenta de la constatada desigualdad de la que se parte454, de tal suerte que de haber utilizado para se denotaría “el fin para el que se encamina la acción”, que no puede ser otro que, parafraseando al legislador de nuestra Constitución, el de remover cuantos obstáculos dificulten la igualdad, bien que en el art. 9, 2 CE con un marcado carácter obligacional para los poderes públicos, mientras que para el caso que nos ocupa con un deber imputado claramente al empresario. De igual modo, de
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haber titulado la figura con verbo posterior, para igualar, revelaría la aptitud de hacer lo que el verbo denota. En cualquiera de los casos, se trata de una preposición que indica el lugar o tiempo al que se difiere ejecutar algo [hacia dónde va dirigido el movimiento también nos serviría como acepción] y ello es justamente lo que parece indicarse con la creación de esta figura nueva en nuestro ordenamiento jurídico.
El legislador, al utilizar de [que no para] no parece referirse a acciones en el tiempo sino más bien a la “posesión o pertenencia”, que referida a la igualdad el plan ha de contener. Y ello, a mi juicio, es hasta exigirle demasiado a este conjunto ordenado de medidas, que necesariamente necesitan de un tiempo para su ejecución. De modo que utilizarla para denotar “que contiene” es obvio sólo desde el punto de vista formal, e incluso el tiempo podría revelar lo inoportuno de la medida si no se consiguen los efectos deseados. El plan, no se olvide, es una herramienta a ejecutar en plazos diferentes y dependientes de los objetivos que se abordan, finalizando, así las cosas, cuando éstos se hayan alcanzado.
No obstante, el estudio que en estas páginas se aborda tiene que ver no tanto con la ejecución de los planes adoptados, de modo que como antes refería hacen más apropiado el uso de la preposición manejada por el legislador originariamente, sino que se va a analizar concretamente la realidad negocial a través de esta herramienta ya no tan nueva desde la óptica comparativa por sectores más o menos masculinizados.
Difícilmente cuantificables455, teniendo en cuenta que podemos no conocer muchos de los generados en las empresas que no lo hacen público, cierto es que el año 2012 parece indicar que se han reducido justo a la mitad con respecto a los años 2010 y 2011, sin embargo, variables múltiples justificarían este descenso sin tener que apuntar sin reservas el paso de la crisis económica por ellos. Piénsese al respecto que en las empresas con un “ambiente negocial deseable” cuando se aprobó la ley ya dieron cumplida cuenta del deber de negociarlos, de tal suerte que ahora se trataría de cuestionar el cumplimiento de las medidas adoptadas, de aproximarnos más para tales situaciones a verdaderos planes de igualdad, porque si la acción sancionada previamente no se ejecuta, de lo que estamos hablando es de una mera declaración de intenciones.
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En definitiva, en el momento primigenio de adopción de las medidas ordenadas constitutivas del plan lo correcto sería referirnos a las mismas con la preposición para, mientras que puesto en marcha y en fase de analizar los resultados, bien podrá ser utilizada la preposición de. Al tiempo, dos cosas podríamos matizar: una primera relativa a que así como la cultura preventiva de riesgos laborales terminó imponién-dose en la empresa, un día, aunque el cambio se atisba lento, la cultura antidiscriminatoria convertirá a los planes en auténticos planes de igualdad, y en segundo lugar, y no menos importante, quizá es hora de enfatizar la igualdad de resultados frente a la de oportunidades, de modo que el juego de la preposición puesta en entredicho pueda operar en sus justos términos.
Dice el art. 45 LOI, antes incluso de definir al plan propiamente tal y darle contenido, que con la finalidad de adoptar medidas tendentes a evitar cualquier discriminación laboral entre mujeres y hombres, las empresas deberán negociar medidas con los representantes de los trabajadores, en qué forma es algo que reenvía a la legislación laboral y con qué resultado es algo que, adelanta, no implica terminar en acuerdo. Esto es, un deber de negociar que no viene determinado ni tan siquiera por la existencia del acuerdo, de lo que extraer como seguro la imposibilidad de adopción unilateral por parte del empresario, toda vez que podrá y deberá adoptar medidas que promuevan la igualdad pero no elaborar el plan referido en los arts 45 y 46 LOI, del que la negociación es parte esencial. Curioso es anotar las sinergias que se crean entre los planes y convenios colectivos, en tanto, de un lado, se piensa en la adopción del plan como herramienta diferente al convenio y a los acuerdos de empresa, para pasar en ocasiones a utilizar tales herramientas al dar forma al mismo.
La elaboración del plan de igualdad sólo será preceptivo ex lege en los siguientes supuestos:
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empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores456.
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cuando así se establezca en el convenio colectivo que sea aplicable, en los términos previstos en el mismo457.
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cuando la autoridad laboral hubiera acordado en un procedimiento sancionador la sustitución de las sanciones accesorias por la elaboración y aplicación de dicho plan, en los términos que se fijen en dicho acuerdo458.
Deberes de negociar a la postre con orígenes bien distintos: ley, convenio y decisión administrativa en el marco de un proceso sancionador. Para el resto de las empresas la adopción será voluntaria, previa consulta con los representantes de los trabajadores.
No es difícil imaginar las razones que pudieron motivar al legislador al imponer la obligación a empresas de tamaño tal, pues lejos de querer que se aprobaran pocos planes quiso dejar sentado, a mi juicio, la necesidad de que se negociaran con los representantes; de ese modo, al menos los primeros que fueron apareciendo y que sirvieron de muestra a los siguientes estaban con ellos negociados.
Por lo que a los obligados convencionalmente, el momento que nos toca analizar dista no poco de lo que sucedía hace una década, cuando no era tan palpable el papel que se le deja a la negociación al más alto
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nivel (la Ley 35/2010, no es de olvidar, reconoce la primacía de herramientas negociales inferiores sobre el convenio supraempresarial en aspectos sobre los que la incidencia del sexo y las posibles discriminaciones son palpables: cambio de funciones, distribución del tiempo de trabajo, régimen retributivo, son una buena prueba de ello).
Justamente, si pensamos en los convenios supraempresariales pocos han sido los que a día de hoy los han regulado, pero no pocos han fijado los términos en que negociarlos o, como tercera posibilidad, los mencionan sin fijar ninguna previsión al respecto. Lo cierto, todo hay que decirlo, es que la realidad española se ha decantado por la previsión mayoritaria en los convenios de empresa, bajándose el umbral a partir del que se exige sea negociado y no ajustándose exactamente a la previsión del art. 85 LET. Dicho en otros términos, cuando la obligación de adoptar el plan aparece en convenio, no parece otra la posibilidad de que lo sea en convenio supraempresarial con negociación posterior de los términos genéricamente fijados en convenio de empresa o pacto colectivo, dependiendo de que se de un supuesto de estructura negocial articulada o no. Sobre las posibilidades de que el convenio de sector desarrolle el contenido del plan, de manera que fije reglas mínimas o de remisión, o sobre la posibilidad misma de que el mandato del art. 85, 2 b) ET esté pensando en el convenio de empresa, conviene tener presente que nuestro sistema negocial no puede verse afectado por dicho inciso, al menos no en cuanto que regla limitativa de la libertad de negociación vigente por conjunción de los arts. 37, 1 CE y 85, 1 ET. Pues bien, siendo de gran sencillez en el primero de los supuestos planteados, no siempre lo es en el segundo, de modo que el instrumento de formalización varía en función de estar ante una estructura negocial articulada o no. Si se han fijado mecanismos de complementariedad entre los convenios de sector y empresa en relación con los planes, parece posible el instrumento convenio colectivo, mientras que, salvo este caso excepcional, el instrumento en cuestión lo sería el acuerdo de empresa.
En los convenios de sector, cuando de ellos depende el nacimiento del deber de negociar el plan por afectar a menos de 250 trabajadores, pocas veces se dedica lo más mínimo a fijar los plazos para llevarlo a cabo, pues si tras la aprobación de la LOI ha de entenderse que la denuncia del convenio determina el nacimiento del deber, no sucede lo mismo cuando es el propio convenio quien extiende la obligación de negociar. Es decir, se está perdiendo la oportunidad de dar salida a la falta de concreción en aspectos tan relevantes como el del nacimiento del deber.
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A estas alturas de la reflexión, dos cosas se hacen patentes, la negociación aparece como instrumento de fomento [fija pautas y directrices para un posible plan, obliga a negociar en igualdad, obliga a negociar planes en algunas...
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