Igualdad formal y desigualdad material: el estado de la cuestión en el derecho de familia
| Autor | Judith Solé Resina |
| Páginas | 117-148 |
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La docencia, en términos generales, lleva implícita la necesidad de abordar los contenidos desde todas las posibles perspectivas y ello porque solamente un análisis crítico desde todos los prismas aporta conocimiento y supone un auténtico aprendizaje para los alumnos.
En la docencia del derecho y especialmente del derecho positivo y del derecho civil es extraordinariamente importante no descuidar este aspecto, que ha de aportar a los estudiantes las herramientas imprescindibles para poder trabajar con una normativa viva y por tanto cambiante. En la explicación del derecho vigente el máximo interés ha de centrarse en capacitar al estudiante para asimilar también el derecho que está por llegar y que ha de mejorar el actual. Por ello que el estudio del derecho civil, de sus normas y doctrinajurisprudencial debe comprender un análisis que incluya todas las perspectivas, y desde luego también la perspectiva de género. Perspectiva que obliga a trascender (ir más allá) de la igualdad formal de las normas y cuestionar si su aplicación consigue también la igualdad material entre hombres y mujeres.
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A finales de los años 70 la Organización de las Naciones Unidas y el Consejo de Europa comienzan a trabajar en la lucha por la igualdad formal y material del hombre y la mujer, dentro y fuera del matrimonio.
La Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 19 de diciembre de 1979, firmada por España el 17 de julio de 1980 y ratificada el 1983, en su artículo Io, define el concepto de "discriminación contra la mujer" como "toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado mermar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, con independencia de su estado civil, en base a la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera". Por su parte, el artículo 16 dispone que "Los estados parte adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares. En particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) el mismo derecho a contraer matrimonio; b) el mismo derecho para escoger libremente cónyuge, solamente de acuerdo con su libre albedrío y pleno consentimiento; c) los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución; d) los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil en materias relacionadas con los hijos. En todos los casos, los intereses de los hijos serán la condición primordial; e) los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos, y a tener acceso a la información, la educación y los medios que los permitan ejercer estos derechos; f) los mismos derechos y responsabilidades respecto la tutela, cúratela, custodia y adopción de hijos o instituciones análogas cuando estos conceptos existan en la legislación nacional. En todo caso, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; g) los mismos derechos personales como marido y esposa, entre ellos al derecho a escoger los apellidos, profesión y ocupación; h) los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial".
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En el mismo sentido se había pronunciado ya el Comité de Ministros del Consejo de Europa en la Resolución 78/37, de 23 de septiembre de 1978. La Resolución recomienda a los gobiernos de los Estados miembros promover la igualdad de los cónyuges en Derecho civil actuando en la línea de: a) tomar todas las medidas necesarias para que el derecho civil no contenga disposiciones que otorguen a uno de los cónyuges una supremacía sobre el otro, especialmente designándolo como jefe de familia o reconociéndole a él solamente el poder de tomar decisiones que conciernan al otro cónyuge o lo representen; y b) asegurar a los cónyuges derechos iguales cuando el derecho civil prevé disposiciones para resolver cuestiones en caso de falta de acuerdo entre ellos. Y concreta a continuación medidas específicas que hay que adoptar en las relaciones personales entre los cónyuges, en las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, y en las relaciones entre los cónyuges y los hijos comunes.
En el derecho interno, la proclamación por la Constitución Española de 1978 supone un punto de inflexión en el tratamiento de los derechos fundamentales de libertad e igualdad de las personas pues comporta la prohibición de cualquier tipo de restricción de los mismos. Como regla general, el art. 14 CE establece que "los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer ningún tipo de discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Igualdad jurídica que se debe hacer efectiva en la propia relación matrimonial y familiar. También la igualdad de los cónyuges (art. 32 CE) y de los hijos (art. 39.2 CE) se contemplan desde la perspectiva de la libertad inherente a la persona.
La Constitución española proclama asimismo el derecho a la libertad religiosa y el principio de la aconfesionalidad del Estado (art. 16 CE) que habrá de regir la regulación del matrimonio basada hasta entonces en una determinada la ideología político-religiosa canónica.
A partir de la Constitución se suceden una serie de reformas que tienen como principal objetivo adaptar el ordenamiento jurídico privado vigente a los mandatos constitucionales y, en lo que aquí interesa, equiparar los derechos del hombre y de la mujer en el ámbito patrimonial, personal y familiar, especialmente los derechos de la mujer casada y/o con hijos.
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La Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, supone una primera adaptación del Código Civil a los principios de la Constitución y a las normas y pactos internacionales en materia de no discriminación por razón de sexo: equipara en derechos de todo orden a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales; admite la investigación de la paternidad; otorga la patria potestad a ambos progenitores por igual; y la gestión de la comunidad de bienes a ambos consortes. Así se avanza en la aplicación del principio de igualdad entre los cónyuges, eliminando algunas diferencias que persistían en las relaciones personales y confiriendo a cada uno en el aspecto patrimonial iguales facultades, derechos y obligaciones:
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- En materia de filiación, la Ley 11/1981 comporta un cambio radical respecto la regulación anterior que distinguía diferentes clases de hijos con distintos estatutos jurídicos en función de la situación de los padres: los hijos legítimos gozaban de status familiae; los hijos naturales gozaban solamente de un status fui respecto del progenitor cuya paternidad/maternidad estaba determinada; y los hijos ilegítimos no naturales no gozaban ni de uno ni de otro, de modo que no podían reclamar el reconocimiento ni la declaración judicial de su filiación y sólo se les reconocía el derecho a los auxilios necesarios para su subsistencia del progenitor conocido.
Con la...
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