Igualdad y ensayos clínicos pediátricos

AutorAntonia Navas Castillo
Páginas211-230

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Antonia Navas Castillo

Profesora Titular de Derecho Constitucional UNED

Sumario: 1. LA SALUD EN TÉRMINOS DE IGUALDAD: LOS ENSAYOS CLÍNICOS. 2. SALUD Y ENSAYOS CLÍNICOS PEDIÁTRICOS DESDE UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO. 3. REGLAMENTO DE LA UNIÓN EUROPEA 536/2014 SOBRE ENSAYOS CLÍNICOS DE MEDICAMENTOS DE USO HUMANO Y PERSPECTIVA DE GÉNERO. 4. PERSPECTIVA DE GÉNERO Y REAL DECRETO 1090/2015, DE 4 DE DICIEMBRE, POR EL QUE SE REGULA LOS ENSAYOS CLÍNICOS CON MEDIAMENTOS, LOS COMITÉS DE ÉTICA DE LA INVESTIGACIÓN CON MEDICAMENTOS Y EL REGISTRO ESPAÑOL DE ENSAYOS CLÍNICOS.

La salud en términos de igualdad: los ensayos clínicos

Una de las constantes en todas las épocas ha sido, y seguirá siendo, la lucha por la igualdad, de ahí que su significado y contenido sea el resultado de la evolución acumulativa que la igualdad ha experimentado desde las revoluciones liberales hasta el día de hoy. Se suelen distinguir, por ello, tres dimensiones de la igualdad que vienen a coincidir con la propia evolución del Estado Constitucional, desde su primera configuración como Estado liberal de Derecho, en el siglo XIX, hasta la constitucionalización e implantación, en el siglo XX, del Estado Social y Democrático de Derecho 1, tres dimensiones, acogidas por los Textos Constitucionales que nacen tras

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la Segunda Guerra Mundial, esto es, las dos primeras dimensiones supondrán el reconocimiento de la igualdad formal en su doble vertiente (igualdad ante la ley o igualdad en la aplicación del Derecho; e igualdad en la ley o igualdad en el contenido de la norma), de tal modo que la igualdad supone admitir otorgar un trato igual a los iguales, y un trato distinto a los que también son diferentes, en otras palabras, la diferencia normativa de trato no siempre supondrá la vulneración de la igualdad, pues la igualdad viene a ser ya entendida como una finalidad y no como un punto de partida. Por su parte, la tercera dimensión determina vislumbrar su significado de igualdad real, efectiva, sustancial, de hecho o de oportunidades, es decir, se consagra por el constitucionalismo europeo la igualdad material junto a la igualdad formal, configurándose como una excepción de la misma y como un mandato de actuación a los poderes públicos al objeto de su consecución. En definitiva, nos encontramos ante Textos Constitucionales que encuentran su fundamento en la igualdad material, y aceptan, por ende, la diferencia constitucionalmente admisible, siempre que esa diferencia tenga como objetivo la consecución de la igualdad real y efectiva, y al tiempo, incorporan la prohibición de discriminación por ciertos rasgos que se consideran especialmente odiosos por la sociedad en tanto suelen dar lugar a discriminaciones reales, entre los que, ciertamente, se encuentra el sexo.

Pues bien, es en esta línea de entendimiento en la que se inscribe la regulación que nuestra Constitución de 1978 efectúa del principio de igualdad. De este modo, nuestro Texto Constitucional configura la igualdad, en primer lugar, como uno de los «valores superiores» de nuestro ordenamiento jurídico, junto a la libertad, la justicia y el pluralismo político. De ahí que, el principio de igualdad deba presidir la actuación de todos los poderes públicos, y que todos los derechos deban ser interpretados, ejercidos y reconocidos en términos de igualdad.

La igualdad formal, denominada también igualdad jurídica, encuentra, así mismo, consagración en nuestra Norma Fundamental en su artículo 14, incorporando, además, la prohibición de discriminación por esos rasgos que se consideran especialmente odiosos por la comunidad social, como puedan ser, el nacimiento, la raza, el sexo, la religión, la opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Igualdad formal que, deberá de interpretarse en su conexión con el principio de igualdad material establecido en el artículo 9.2, en cuya virtud, la igualdad exige la actuación del Estado en la sociedad al objeto de conseguir que esa igualdad que se proclama sea real y efectiva. Es por ello que, el principio de igualdad debe ser interpretado en clave social, y, en tal sentido, la prohibición de discriminación reclama, en algunos supuestos, la adopción de acciones positivas que tengan como finalidad la consecución de la igualdad real; principio que, en

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consecuencia, ha de inspirar la actuación de todos los poderes públicos, incluido el legislativo, conformándose como un límite a su actuación.

Igualdad, por otra parte, que ha continuado evolucionando, produciéndose una «relativa» transformación en su significado y ampliando, al mismo tiempo, su contenido, y muy especialmente en lo que afecta a la igualdad de género. Por esta razón entiendo que nos encontramos ante una nueva «dimensión» de la igualdad. Una nueva dimensión que se acumula a las tres anteriores, y que si bien no coincide con un nuevo modelo de Estado, pues el modelo de Estado continúa siendo el del Estado Social y Democrático de Derecho, se sitúa, sin embargo, en la tendencia de los Estados democráticos actuales hacia el denominado «Estado de la globalización». Y es que, los Estados democráticos de hoy tienden a integrarse en organizaciones supranacionales al objeto de dar respuestas globales a cuestiones que también son globales, deviniendo, con ello la transformación del Estado Constitucional en el actual Estado Constitucional Multinivel.

Una cuarta dimensión de la igualdad que se materializa, fundamentalmente, en:

— La consagración del carácter transversal de la igualdad, y muy especial-mente del carácter transversal de la igualdad entre mujeres y hombres, esto es, del denominado mainstreaming.

— La configuración de la igualdad como un derecho fundamental «el derecho a no ser discriminado», que en materia de género deriva en el «derecho a no ser discriminado por razón de sexo».

— En el reconocimiento de nuevas causas de discriminación, como pueden ser, entre otras, la edad, la orientación sexual, la lengua, o la que pueda derivar de causas genéticas.

— La consagración de un nuevo derecho, «el derecho de igualdad entre el hombre y la mujer» que se distingue y se formula de forma independiente del derecho a no ser discriminado por razón de sexo.

Es evidente que, la pertenencia de los Estados democráticos europeos, y por ende, la pertenencia de España, a la Unión Europea, ha tenido mucho que ver en la consolidación de esa nueva dimensión de la igualdad, y sobre todo en lo que afecta a la igualdad de género, pues ha sido en el ámbito de la Unión Europea en el que, por primera vez se otorga carácter transversal a la igualdad entre hombres y mujeres; se configura la prohibición de discriminación por razón de sexo como un derecho fundamental; se reconocen entre las causas de prohibición de discriminación rasgos que, hasta el momento, no se encontraban previstos, rasgos tan novedosos como las características genéticas, la lengua, la pertenencia a una minoría nacional, el patrimonio, la discapacidad, la edad o la orientación sexual; así como se reconoce expresamente, a través de la Carta de Niza de 2000, el derecho de igualdad entre el hombre y la mujer 2, Carta de Derechos que, tras la entrada en

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vigor del Tratado de Lisboa, el 1 de diciembre de 2009, adquiere el mismo valor jurídico que los Tratados, siendo, por ello, jurídicamente vinculante, tanto para las Instituciones europeas, como para todos los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión.

Hay que advertir, sin embargo, que esta nueva dimensión, si bien es cierto que encuentra fundamento en la Constitución española de 1978, no se contiene expresamente en su texto, y ello, como consecuencia del momento en el que fue aprobada. Aún con todo, esto no ha impedido, dada nuestra pertenencia a la Unión Europea, que se hayan tomado en consideración los objetivos de la igualdad y que estos objetivos se encuentren presentes en los más variados tipos normativos y políticas, aplicándose, con verdadera preferencia, al ámbito de la igualdad entre hombres y mujeres.

Se puede afirmar, entonces, que la igualdad, en su configuración actual, se puede definir como valor, principio, derecho y elemento transversal del sistema de derechos.

Pues bien, en el contexto descrito, y en consecuencia, el derecho a la salud debe interpretarse en términos de igualdad, en tanto «todos los derechos que se reclaman prioritariamente de la libertad o la igualdad, son derechos de libertad que pretenden, en última instancia, de una u otra forma, utilizando una u otra técnica jurídica el facilitar y el hacer posible el desarrollo integral de la persona y el ejercicio efectivo y real de su dignidad» 3. Y es que, el derecho a la salud, en mi opinión, es uno de esos derechos.

De ahí que se considere que la persona, de acuerdo con su condición de ser racional «merece y necesita vivir en un entorno que permita y favorezca el desenvolvimiento, desarrollo y perfección de su naturaleza humana, tanto a nivel indi-

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vidual como social. Esta es la razón por la que la dignidad se encuentra unida, de modo indisociable, a las ideas de libertad e igualdad». En otras palabras, no es posible predicar la existencia de libertad e igualdad, si la persona no cuenta con las mínimas exigencias que hacen posible su digno desarrollo, siendo, precisamente, el derecho a la protección de la salud, uno de esos derechos que se dirigen al logro de esas mínimas exigencias.

Esto es, la salud es mucho más que la ausencia de enfermedad, de ahí que la...

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