Igualdad y no discriminación en la negociación colectiva.
| Autor | María Amparo Ballester Pastor |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia |
| Páginas | 85-115 |
Page 85
Son varias las razones que justifican el tratamiento de la negociación colectiva desde la perspectiva del principio de igualdad y no discriminación: De un lado los convenios colectivos son parte del ordenamiento jurídico español y, en consecuencia, participan de la misma obligación de acción afirmativa para la igualdad real de la que son destinatarios los Poderes Públicos en aplicación de lo establecido en el art. 9.2 de la Constitución. De otro lado, la negociación es el instrumento más eficiente para identificar y corregir la desigualdad en las empresas así como para concienciar adecuadamente a interlocutores sociales, empresarios y trabajadores de la urgencia de aplicar mecanismos para la corrección de las desigualdades en la empresa. La Ley Orgánica de Igualdad efectiva, Ley 3/2007 (en adelante LOIE), con relación al principio de no discriminación por razón de género, ha sido consciente de esta potencialidad y ha configurado la obligación general de negociar sobre esta cuestión en todos los convenios colectivos y la obligación particular de realizar planes de igualdad (preferentemente negociados) en algunas empresas. Finalmente, la cuestión de la discriminación es uno de los temas de mayor relevancia en el ámbito del derecho Social actual, tanto en el derecho interno como en el derecho de la Unión Europea. En España, la LOIE evidencia esta trascendencia. En la Unión Europea, la reconfiguración del principio antidiscriminatorio en torno a las causas de discriminación prohibidas de nueva generación (Tratado de Amsterdam, 1997), la consolidada jurisprudencia del TJUE en torno al principio de no discriminación por razón de género (desde la primera formulación en el art. 119 del primer Tratado de la Comunidad Europea) y el establecimiento de un panorama normativo comunitario antidiscriminatorio extensivo (Directiva 2000/43, antidis-
Page 86
criminatoria por razón de etnia; Directiva 2000/78, antidiscriminatorio por razón de religión, convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual; Directiva 2006/54, antidiscriminatoria por razón de sexo) evidencian que el tema atraviesa unos de sus momentos históricos más trascendentes. Independientemente de que en algunos ámbitos (particularmente en relación con la edad) los últimos pronunciamientos jurisprudenciales del TJUE no muestran una actitud tan enérgica y rotunda como tuvieron los pronunciamientos de la década de los 70 en relación a la discriminación por razón de sexo, ciertamente la cues-tión está siendo objeto de una atención que no encuentra paralelo en otros temas de Derecho Social Comunitario. De hecho, se advierte en la jurisprudencia comunitaria general sobre Derecho Social y Laboral cierto estancamiento en su alcance y contenidos, materializado jurisprudencialmente en sentencias como las dictadas en los asuntos Viking o Laval; y normativamente en proyectos afortunadamente frustrados como la Directiva Bolkestein -en su primera redacción- o la Directiva sobre tiempo de trabajo. Podría decirse que, así como la política social comunitaria tuvo como motor el principio antidiscriminatorio por razón de sexo (que en la década de los 70 fue uno de sus pilares más importantes) en el momento actual vuelve a destacarse como centro de atención. En España esta intensidad reguladora y jurisprudencial de la cuestión antidiscriminatoria no ha tenido reflejo en las causas antidiscriminatorias de nueva generación. De hecho existe una evidente diferencia en la intensidad reguladora de la causa antidiscriminatoria fundada en el género (LOIE) y el resto de las causas de discriminación prohibidas (que encuentran su exigua regulación en una decepcionante Ley 62/2003). Pero, en todo caso, pocas veces, tanto en el ámbito español como comunitario, el principio antidiscriminatorio se había formulado con tanta firmeza y extensión.
Convendría, de modo previo, clarificar una serie de conceptos que suelen aparecer en la teorización del principio antidiscriminatorio y que tienen una particular relevancia en el ámbito negocial. Seguidamente se presentan tres pares de conceptos. Con esta formulación bipolar no se pretende una oposición conceptual (ni desde el punto de vista de los contenidos ni desde el de las estrategias). Se presentan, simplemente, de este modo, porque facilitan su presentación en este momento. El primer par es "igualdad y no discriminación". Son conceptos que generalmente se utilizan con carácter indistinto y que, efectivamente tienen un espectro de similitudes muy amplio. Ciertamente, además, el escenario ideal debiera establecerse en torno al concepto de igualdad. Comoquiera, sin embargo, que el ordenamiento español se ha desarro-
Page 87
llado a la sombre del Derecho de la Unión Europea, que ha establecido una separación tajante en torno a ambos principios, y comoquiera que esta separación ha sido la admitida por la práctica unanimidad de nuestra doctrina, científica y jurisprudencial, procede plantear sus presupuestos diferenciales básicos. Quede claro, no obstante, que ello no implica desvalorizar el principio de igualdad y no puede suponer tampoco una renuncia a que el principio de igualdad llegue a tener la centralidad que exige la configuración de un Estado que debe ser efectivamente Social y Derecho. El segundo par de conceptos ("transversalidad y regulación específica") sirve para reflejar la disyuntiva entre una perspectiva extensiva del principio antidiscriminatorio por razón de sexo (con repercusión en todas las esferas de la actuación pública o privada, sea cual sea su ámbito o contenido) y el tratamiento intensivo en normas específicas antidiscriminatorias (como la actual LOIE en España). Se analizará cual es el alcance de dicha normativa específica. El tercer y último par de conceptos pone en conexión "los planes de igualdad y el deber de negociar". Ambas son referencias que aparecen en la LOIE y que guardan una intensa relación con la negociación colectiva.
a) IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN: Es frecuente que ambos tér-minos se utilicen indistintamente, tanto en el plano conversacional como también en el plano normativo y jurisprudencial. Por ejemplo, en el art. 14. 1 de la Constitución se establece, primero, una referencia a la igualdad ("Los españoles son iguales ante la ley") para posterior-mente configurar el principio de no discriminación ("...sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de..."). También aparece la misma dualidad indistinta en el art. 1 de la Directiva 2000/78 (anti-discriminatoria multicausal) en el que se establece, primero, que "La presente Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de" para finalizar estableciendo "con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato. Incluso la propia LOIE evidencia esta inter-cambiabilidad terminológica, puesto que se autotitula "Ley de igualdad efectiva" cuando, en realidad, como seguidamente se expone, es una ley antidiscriminatoria (siquiera por la causa única de prohibición que trata). La diferencia entre ambos conceptos es compleja y no siempre clara (por ejemplo, la justificación objetiva y razonable sirve para justificar tanto la diferencia en el principio de igualdad como la diferencia en la discriminación indirecta). Parecería que el concepto de discriminación encorseta e impide la aplicación del principio de igualdad, que aparentemente menguaría en beneficio de aquel. Sin embargo, la
Page 88
diferencia entre ambos está generalmente admitida y la doctrina jurisprudencial comunitaria en torno al concepto de no discriminación por razón de sexo es la que ha permitido que en España se desarrollen conceptos antidiscriminatorios que difícilmente se hubieran sustentado en nuestro país con fundamento en el principio de igualdad (por ejemplo, el de igual retribución por trabajo de igual valor). Comoquiera, pues, que el principio de no discriminación se ha constituido y desarrollado a la sombra del concepto de no discriminación comunitario (que parte de la diferencia entre ambos, por ejemplo en la Carta Comunitaria de derechos Fundamentales -art. 20, igualdad ante la ley; y art. 21 no discriminación-) éste será el panorama conceptual que se describe a continuación. Es un criterio, pues, de pura recepción comunitaria que se describe a efectos estrictamente expositivos.
El principio de igualdad supone una comparación entre sujetos individualmente considerados, independientemente de su caracterización o de su pertenencia a un determinado colectivo. Supone que no pueden existir diferencias entre individuos que no estén justificadas objetiva y razonablemente. Los únicos sujetos que están obligados por el principio de igualdad son los Poderes Públicos, tanto cuando actúan como tales (legislativo, ejecutivo y judicial) como cuando lo hacen como empresarios. Igualmente están incorporados como sujetos obligados los convenios colectivos que de este modo participan de su naturaleza de parte del ordenamiento jurídico. Los sujetos privados no están vinculados por el principio de igualdad.
El principio de no discriminación supone, en cambio, una protección del individuo como integrante de un colectivo protegido. Las causas de discriminación prohibidas evidencian cuales son las causas de diferencias de trato que resultan intolerables para nuestra sociedad. Por ello el principio de no discriminación no es extensivo sino cerrado o tasado. La primera tarea es, pues, identificar las causas de discriminación prohibidas. En el art. 19 TFUE (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) las causas de discriminación prohibidas que justifican la acción comunitaria son las siguientes: sexo, origen racial o étnico, religión o...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba