Capacidad, idoneidad y elección de los adoptantes en la adopción internacional: un reto para el ordenamiento jurídico español
| Autor | Salomé Adroher Biosca |
| Cargo | Profesora Propia Ordinaria de Derecho Internacional Privado. Directora del Departamento de Derecho Privado |
| Páginas | 950-1004 |
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Uno de los sectores del Derecho Civil1 que más profundamente se ha transformado en los últimos años es el Derecho de protección de menores que ha acusado una progresiva «administrativización» o publificación de su estatuto jurídico que algunos han denominado «metamorfosis socializante». Tradicionalmente se había estimado que la protección de los incapaces era una materia que incumbía por entero al Derecho Privado: el componente eminentemente patrimonialista de las instituciones de «guarda», el bien jurídico protegido y su reglamentación en los Códigos Civiles eran elementos que avalaban por sí solos este punto de partida 2.
En la actualidad, sin embargo, se asiste a una creciente intervención del Estado en este ámbito, evolución que ya se apuntó proféticamente en el conocido caso Boll, resuelto por el Tribunal Internacional de Justicia el 28 de noviembre de 1958. En él se evidenció la diferente concepción entre un sistema, como era en aquel momento el holandés, que frente a situaciones de desprotección respondía básicamente a través de instituciones como la tutela y las nuevas formas de protección de menores que en países como Suecia tenían ya un carácter esencialmente público 3. El Estado ha irrumpido porPage 951 tanto en el Derecho Civil, sobre todo en los países de Estado del bienestar, reclamando para sí la protección del más débil que no siempre se da en el seno familiar, y que desde luego ya no se presupone.
Pues bien, la institución que ha acusado de forma más importante esta transformación ha sido la adopción. En Europa, la progresiva publificación de las normas sobre protección de menores en general y sobre adopción en particular han convertido en esencial la intervención de las entidades públicas en los procesos de constitución de una relación adoptiva 4. Esta intervención tiene lugar en varios momentos y en relación a diversas cuestiones que básicamente pueden resumirse en tres: la declaración de los que se ofrecen para adoptar como aptos para ello, la declaración del niño abandonado como adoptable y la asignación de los adoptantes elegidos al niño.
Este trabajo versa sobre la primera de las cuestiones, la elección y selección de los futuros padres adoptivos y la reciente y controvertida responsabilidad de las autoridades públicas en dicha función, responsabilidad que, sin embargo, no tiene como único cauce la verificación de la capacidad, idoneidad y elegibilidad de los mismos. En otros países europeos con larga experiencia en esta materia se ha optado por concentrar los esfuerzos en la información y preparación preadoptiva y en el apoyo postadoptivo o al menos en darle a estas otras fases el mismo peso específico que a la idoneidad 5: ¿no es mejor que un potencial adoptante desista de su pretensión de convertirse en padre tras una preparación adecuada que sea la Administración quien tras un «examen» le declare inidóneo? ¿No podrían desaparecer algunas causas de no idoneidad si fueran trabajadas con seriedad en una preparación? ¿No podrían evitarse muchos problemas posteriores de adaptación de la familia y el niño a través del apoyo post-adoptivo? La información y la preparación preadoptiva, obligatoria ya en diversas Comunidades Autónomas (CCAA), es a mi juicio la mejor «autoevaluación» sobre la propia idoneidad. Los datos comienzan a hablar por sí solos: en la Comunidad de Madrid en 2004 pidieron información 2.000 familias, acudieron a la formación 1.400 y solicitaron idoneidad 1.350 6. Parece, por tanto, que la inversión fundamental debe realizarse en estas dos cuestiones de la pre y la post-adopción.
Hay países en cambio que ponen el acento en la verificación de la idoneidad. En Alemania, por ejemplo, en un estudio de 1986 se señalaba que uno de cada tres solicitantes eran declarados no idóneos por su incapacidad para comprender las especiales necesidades de los niños provenientes del tercer mundo o por su situación familiar o motivaciones. A juicio de su autor,Page 952 este riguroso control de los adoptantes explica que el índice de adopciones fracasadas fuera en aquel momento tan solo de un 2 por 100 7.
Pero incluso acogiendo un modelo basado en la preparación y post-adopción, éstas nunca van a sustituir la necesidad y exigencia legal de la decisión final de la administración en la selección de los futuros padres adoptivos 8. Debe tenerse en cuenta la experiencia de otros países, según la cual muchos de los fracasos se han dado en adopciones privadas en las que no ha existido un estudio de idoneidad de los adoptantes 9.
Voy a centrar mi estudio, por consiguiente, en la verificación que el Estado realiza de la capacidad, idoneidad y elegibilidad, que en España «es la estrella del proceso y la que más recursos moviliza y causa más preocupaciones» 10. En este contexto es fácilmente comprensible que el sistema jurídico imponga unas limitaciones objetivas, como son la edad o el estado civil como condiciones de «capacidad» para realizar cualquier acto jurídico como es la adopción o el matrimonio. Sin embargo, la verificación por parte de una autoridad de las cualidades, características o competencias de los interesados para permitirles adoptar o para considerarles mejor o peor situados en la «lista de espera de futuros adoptantes» no es siempre comprendida y asumida. Podríamos comparar esta exigencia a la que en los últimos años, y debido a la existencia de matrimonios de conveniencia, ha llevado a los encargados del Registro Civil a analizar la veracidad del consentimiento matrimonial de quienes van a contraer matrimonio con extranjeros 11. En ambos casos, la intervención de una autoridad pública se puede percibir como una intromisión en la vida privada, como un «examen» de cuestiones muy difícilmente valorables objetivamente (voluntad de fundar una familia, en un caso, cualidades y competencias para ser padres adoptivos en otro) y además cuestiones que deben predecirse a priori, ya que la autenticidad del consentimiento se verifica cuando los cónyuges todavía no se han casado y la idoneidad cuando todavía los solicitantes no son padres adoptivos 12, y sin embargo, en el caso de la adopción, esta intervención está plenamente justi-Page 953ficada por la gravísima responsabilidad en la que incurre el Estado al decidir a quién entrega un niño que ha sufrido un abandono.
La exigencia de la idoneidad, como he señalado, es relativamente reciente. Se ha afirmado 13 que su obligatoriedad deriva de la Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 14, si bien este importantísimo convenio multilateral de carácter universal, que han ratificado gran parte de los países del mundo, regula en su artículo 21 la adopción sin mencionar de forma específica esta responsabilidad estatal, que podría deducirse, no obstante de la exigencia genérica de que en la adopción «el interés superior del niño sea la consideración primordial» 15.
Es sin embargo el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 16, el que alude de forma precisa a esta necesidad en sus artículos 5 y 15.
Si bien España sólo ha tenido una obligación jurídica internacional de verificar la aptitud de los adoptantes en la adopción internacional desde la entrada en vigor de este Convenio (que para España fue en 1995), con anterioridad a esta fecha, nuestro Derecho ya exigía la intervención de la Administración en la selección de los adoptantes. Fue la Ley 21/1987 por la que se modificó el Código Civil (CC) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en materia de adopción y otras formas de protección de menores, la norma estatal que por primera vez introdujo esta exigencia ya anunciada en su preámbulo 17, si bien no utilizó el término «idoneidad» y además no lo hizo modificando el articulado del CC, sino el de la LEC 18. «La selecciónPage 954 de los adoptantes y la forma de llegar los niños eran, en 1987, la principal razón para modificar la ley de adopción» 19.
Algunas normas autonómicas de rango diverso posteriores a esta Ley recogieron también esta exigencia, en algún caso con formulaciones, todavía en aquellos años, muy genéricas 20.
Fue sin embargo la Disposición Final décima de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor (LOPJM), la que introdujo esta exigencia en el artículo 176 del CC, señalando en su prólogo que era una exigencia nueva derivada de nuestros compromisos internacionales 21.
Por tanto, aunque los legisladores autonómicos habían regulado con anterioridad la exigencia de idoneidad, fue 1996 la fecha en la que el texto legal que simbólicamente representa el «Derecho de adopción», el CC la incorporó legalmente. Esta novedad coincidió con dos circunstancias importantes. Por un lado, la progresiva definición de las competencias autonómicas en la materia, fruto de la concepción territorialmente descentralizada del Estado, y por otra con la irrupción en este contexto de un fenómeno entonces nuevo en España, la adopción internacional, que contribuye a hacer más compleja la tarea de la «selección» de los adoptantes. Analizaré ambas cuestiones en los siguientes epígrafes.
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