STS, 17 de Septiembre de 2002

En la indicada fecha de 12 de mayo de 1997, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó la sentencia número 321, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo núm. 244 de 1992, promovido por la CÁMARA DE LA PROPIEDAD URBANA DE BARCELONA contra la Ordenanza Fiscal núm. 1.4 reguladora del Impuesto sobre Actividades Económicas del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA aprobada el 24 de diciembre de 1991 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona núm. 312, de 30 de diciembre de 1991, a la que se contrae la presente litis, por hallarse ajustada a Derecho; sin hacer especial condena en costas".

Contra la citada sentencia, la representación procesal de la CAMARA DE LA PROPIEDAD URBANA DE BARCELONA preparó ante el Tribunal a quo el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose, después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y, formalizado por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 10 de septiembre de 2002, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

La sentencia de instancia, cuyos datos básicos constan especificados en el encabezamiento de la presente resolución, se funda, en síntesis, en los siguientes razonamientos:

1. La demanda impugna directamente la Ordenanza Fiscal número 1.4 de Barcelona, con base, a modo de recurso indirecto, en que el Grupo de Epígrafes 861 ("Alquiler de bienes inmuebles de naturaleza urbana") del Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, regulador de las Tarifas del Impuesto de Actividades Económicas, IAE, infringe los principios de jerarquía normativa y de reserva de Ley en materia tributaria.

   El recurso, aunque vaya dirigido indirectamente contra el RD Leg 1175/1990, no es inadmisible porque cabe analizar, respecto del mismo, si se sujeta (o la excede) a la habilitación legislativa del artículo 86 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales, y si respeta, o no, el citado principio de reserva de Ley.

2. Los artículos 79 y 80 de la Ley 39/1988 delimitan el hecho imponible del IAE (el mero ejercicio de actividades empresariales -entre ellas, las comerciales y de servicios-, que se consideran tales cuando las mismas supongan la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios).

   El RD Leg 1175/1990, Epígrafes 861 y 862, entiende, en cumplimiento del mandato legal contenido en el artículo 86 de la Ley 39/1988, que el alquiler de bienes inmuebles urbanos, cuando el valor catastral de éstos supere los 100.000.000 de pesetas, constituye una actividad empresarial, o comercial, o de servicios (sujeta, por tanto, al IAE).

   Es una decisión gubernamental, incorporada a una norma de rango legal (cuya modificación o adición posterior ha de llevarse a cabo por Ley, a tenor de lo indicado en la Disposición Adicional 16 de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre), cuestionable desde puros ámbitos de oportunidad, pero respecto de la que no cabe apreciar infracción legal ni constitucional alguna (pues no hay duplicidad impositiva alguna, ya que se grava el ejercicio de tal actividad, bien diferente de la titularidad del bien o de los rendimientos generados por el mismo, sin que la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido, IVA, haya de implicar necesariamente la no sujeción al IAE, cual ocurre en otros muchos servicios).

3. No se comparten las dudas sobre la inconstitucionalidad del artículo 86.1 de la Ley 39/1988 (y no cabe, por tanto, plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional, TC), pero sí procede hacer algunas precisiones: (a), la reserva de Ley (ex artículos 31 y 133 de la Constitución, CE) se ha cumplido en este caso, pues se aplican normas con rango de Ley, como la 39/1988 y el propio RD Leg 1175/1990, por el que se aprueban la Tarifas y la Instrucción del Impuesto; (b), la delegación legislativa no ha de contenerse, necesariamente, en una Ley de Bases, sino que puede estar conformada por un precepto, como el citado artículo 86, de una Ley que regula otros muchos aspectos de una materia objeto de legislación; y, (c), no se está, en este supuesto, ante una delegación legislativa que no delimite con precisión su objeto y alcance y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio, pues el artículo 86 no constituye una delegación en blanco sino que especifica las bases pertinentes (que son constitucionalmente suficientes, si se tiene en cuenta la complejidad de la materia, pues las Tarifas de las desaparecidas Licencias Fiscales se aprobaban por normas meramente reglamentarias y las normas legales sobre el desaparecido Impuesto sobre la Radicación ofrecen pautas bastantes para tomar en consideración la superficie de los locales en que se realicen las actividades gravadas).

El presente recurso de casación, promovido al amparo del ordinal 4 del artículo 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, LJCA (según la versión entronizada en la misma por la Ley 10/1992), se basa en los dos siguientes motivos de impugnación:

1. Infracción del artículo 79 de la Ley 39/1988 de Haciendas Locales, habida cuenta que:

   a.- El citado precepto, al definir el hecho imponible del IAE, señala que está constituído por el "mero ejercicio en territorio nacional de ACTIVIDADES EMPRESARIALES, PROFESIONALES O ARTISTICAS", especificándose, en el artículo 80, que una actividad es de tal naturaleza indicada "cuando suponga la ordenación por cuenta propia de medios de producción o de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios".

   Por su parte, el Grupo 861, "Alquiler de bienes inmuebles de naturaleza urbana", del RD Leg 1175/1990, establece:

   Epígrafe 861.1: Alquiler de viviendas.

   Cuota de: 0'10 por ciento del valor catastral asignado a las viviendas a efectos del IBI.

   Notas: Segunda: Los sujetos pasivos cuyas cuotas por esta actividad sean inferiores a 100.000 pesetas tributarán cuota cero.

   Epígrafe 861.2: (Lo mismo en relación con al alquiler de locales industriales y otros alquileres no clasificados en el Epígrafe anterior).

   En la Ordenanza Fiscal número 1.4 de Barcelona, su artículo 1.1 y 2 dice que "De acuerdo con lo establecido en los artículos 79 y siguientes de la Ley 39/1988, el Ayuntamiento establece el IAE"; y que "Será igualmente de aplicación lo establecido en las Leyes 6/1991, de 11 de marzo, y 18/1991, de 6 de junio, así como en el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el cual se aprueban las Tarifas e Instrucción" (Y, a la demanda, se adjuntaron dos liquidaciones de fincas cuyo valor catastral era superior a 100.000.000 de pesetas, lo que suponía una cuota mínima superior a 100.000 pesetas, con la particularidad de que, al aplicar el coeficiente 2 aprobado en Barcelona y el recargo provincial del 40%, el tipo impositivo era el 0'24%).

   b.- No previendo la Ley 39/1988, ni siquiera implícitamente, la tributación del IAE por el arrendamiento de fincas urbanas realizado por su propietario, ni siendo posible calificar dicho arrendamiento como actividad empresarial, profesional o artística, tal como exigen los artículos 79 y 80, la introducción de los Epígrafes 861 y 862 en el RD Leg 1175/1990, cuando el valor catastral de las fincas sea superior a 100.000.000 de pesetas, constituye una extralimitación del citado RD Leg, determinante de la nulidad de todos los actos administrativos en que se pretenda su aplicación, entre ellos los artículos 1.2 y 6.1 de la Ordenanza Fiscal 1.4 de Barcelona.

   c.- Cabe impugnar indirectamente el RD Leg 1175/1990, pues si, al determinar las Tarifas y modalidades del IAE, no se ajusta a la Ley 39/1988, extralimitando su contenido y habilitación, sus disposiciones son nulas e inaplicables a los actos administrativos posteriores.

   d.- Además, aquí se ha incurrido en una incompatibilidad al sujetar un mismo objeto a una doble tributación, por el IBI y por el IAE, pues el simple arrendamiento de un bien inmueble, en cuanto determinante de un rendimiento, sujeto como tal al IBI, no puede tributar simultáneamente por el IAE.

   Así, según se infiere de los antecedentes históricos del IAE, la Ley 23 de mayo de 1845 creó el Subsidio de la Industria y Comercio, contraponiéndolo a la Contribución Territorial Urbana, CTU, de modo que resulta evidente que no es posible, hoy en día, gravar la tenencia de un inmueble tanto por el IBI como por el IAE.

   La Ley 39/1988 creó tres categorías impositivas incompatibles, el IBI, el IAE y el Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica, por lo que un mismo objeto no podía estar sujeto simultáneamente a dos de dichos Impuestos, que no sólo se excluyen entre sí, sino que pretenden abarcar todas las actividades productoras de riqueza. Y, a mayor abundamiento, el IAE sustituía a las antiguas Licencias Fiscales y al Impuesto sobre la Radicación, en los cuales no se preveía el arrendamiento de viviendas y locales de negocio por su propietario.

   e.- Además, el "alquiler aislado" de un bien inmueble no constituye, por sí, actividad económica sujeta al IAE, de conformidad con lo dicho en el artículo 79 de la Ley 39/1988, pues, (a), tal clase de arrendamientos no puede ser considerada como una 'actividad empresarial', no sólo porque para que exista una empresa se requiere una organización adecuada (como indica el artículo 80 de la misma Ley) y una reiteración de actividades, sino también por no figurar expresamente en la relación que de las mismas hace el artículo 79; y es que no hay intervención en la distribución de bienes o servicios, sino la pura obtención de los rendimientos inherentes a la titularidad de una finca urbana; (b), hay que distinguir entre el 'simple arrendamiento aislado' realizado por el propietario de una finca (que en la Ley 39/1988 no estaba sujeto en un principio al IAE, aunque sí lo estaba al IBI), del 'arrendamiento realizado por un Agente de la Propiedad Inmobiliaria', API, cuya actividad 'profesional' sí estaría sometida al IAE, y del 'arrendamiento efectuado por una empresa cuyo único objetivo fuera dicha actividad', que estaría sujeto al IAE como tal actividad profesional; (c), de no estimarse el presente recurso casacional, el arrendamiento de una finca urbana estaría sometido a seis Impuestos, como son el IBI, el IAE (por la simple circunstancia de que el propietario la arriende a un tercero), el IAE (por la actividad profesional de los API y de las empresas dedicadas al negocio arrendaticio), el IRPF (sobre el rendimiento inmobiliario obtenido por el propietario), el Impuesto sobre el Patrimonio (al ser el valor catastral mínimo de las fincas sujetas al IAE superior a 5.000.000 de pesetas) y el IVA (que, en España, contraviniendo la normativa comunitaria, grava los arrendamientos de locales de negocio); (d), por tanto, si el RD Leg 1175/1990 debía limitarse a desarrollar las Tarifas establecidas en la Ley 39/1988, y en los Epígrafes 861 y 862 incluyó los arrendamientos de viviendas y locales de negocio (que no sólo no estaban incluídos en la Ley sino que, además, al ser objeto de otra tributación de carácter local e incompatible con el IAE, no podían ser objeto de una doble tributación), no cabe duda de que dichos Epígrafes son nulos de pleno derecho, al no ajustarse a la Ley (en delegación de la cual habían sido establecidos), y, por tanto, y por derivación, también lo son los artículos 1.2 y 6.1 de la Ordenanza Fiscal barcelonesa 1.4; (e), la sentencia de instancia, que no ha analizado estos últimos argumentos, aduce otros (ya reseñados) que son fáciles de rebatir, pues, primero, el Gobierno no podía modificar el hecho imponible del IAE, debiendo limitarse, en el ejercicio de la delegación legislativa del artículo 86 de la Ley 39/1988, a desarrollar las Tarifas con estricta observancia de dicha Ley, sin crear figuras impositivas no previstas en la misma, segundo, la duplicidad tributaria es manifiesta, ya que el IBI grava los rendimientos potenciales derivados de la tenencia de un inmueble (sin que el arrendamiento aislado del mismo pueda reputarse como una actividad diferente a la de obtener dicho rendimiento potencial ya gravado por el IBI), tercero, la exclusión del IVA en el arrendamiento de viviendas (artículo 8.1.23 de su Ley reguladora de 1985) tiene la misma finalidad que la propugnada exclusión del IAE, cual es la de hallarse sometido tal arrendamiento al IBI y al IRPF, figuras tributarias más adecuadas a su finalidad (si se tiene en cuenta, además, que el artículo 4 de la Ley del IVA es igual que el 80 de la Ley 39/1988), y, cuarto, la Sexta Directiva de la Comunidad Económica Europea, en su artículo 13.B.b), excluye del IVA a todos los arrendamientos de fincas urbanas, incluyendo sólo aquéllos que supongan ejercicio de actividad empresarial (tales como hoteles, aparcamientos, maquinarias y cajas de seguridad); y, (f), como colofón, la alternativa es clara, pues, si los comentados arrendamientos estuvieran sujetos al IAE, deberían tributar TODOS independientemente del valor catastral de la finca, y no sólo, como señala el RD Leg 1175/1990, aquéllos en que dicho valor catastral fuese superior a 100.000.000 de pesetas, y, si no estuvieran sujetos al IAE, como se patrocina, el mayor o menor valor de la finca arrendada, al no estar previsto en la Ley, no influiría en forma alguna en su tributación.

   En consecuencia, deben declarase nulos los artículos 1.2 y 6.1 de la Ordenanza Fiscal número 1.4 de Barcelona.

2. Infracción de los artículos 31.3 y 133.1 de la CE, porque, al introducir el RD Leg 1175/1990 una figura impositiva no prevista en la Ley 39/1988, se ha vulnerado el principio de 'reserva de Ley', sin que quepa estimar, como hace la sentencia de instancia, que una delegación legislativa faculte para gravar hechos impositivos no contemplados ni siquiera genéricamente en la Ley, ni acudir, para llegar a tal conclusión, a una interpretación derivada de la legislación derogada (que no preveía la sujeción tributaria de los arrendamientos comentados).

   Y esto es así porque, primero, sólo el legislador (y, por tanto, no el Gobierno) puede crear, mediante una Ley tributaria, figuras impositivas, y, segundo, como ha declarado reiteradamente el TC, la reserva legal se aplica no sólo a la creación de los Impuestos sino también a la configuración de sus elementos esenciales.

   La sentencia recurrida arguye que no se ha producido la vulneración de la reserva legal y que no es preciso que en la Ley se detallen todos y cada uno de los hechos imponibles sujetos al IAE, pero es evidente que, (a), aun cuando el RD Leg 1175/1990 tenga rango legal, no procede de las Cortes, sino del Gobierno, en virtud de una delegación legislativa, que debe respetarse y no puede ser objeto, como lo ha sido, de extralimitaciones; (b), la concreción específica de los hechos imponibles del IAE en el RD Leg 1175/1990 debería haberse ajustado a los términos generales previstos en la Ley 39/1988, en lugar de someter a una doble tributación al arrendamiento de fincas; y, (c), no cabe justificar la extralimitación cometida acudiendo a las Licencias Fiscales y al Impuesto sobre la Radicación, ya que en ninguno de dichos tributos se sometía a gravamen a los arrendamientos de viviendas y locales de negocio.

Frente a lo acabado de exponer, el Ayuntamiento de Barcelona alega, en su escrito de oposición al recurso de casación, que:

1. En cuanto al primero de los motivos de impugnación (el arrendamiento de viviendas -en concreto, de una sola vivienda- no es actividad empresarial -por falta de la pertinente organización productora- y no concurre, por tanto, aquí, el hecho imponible del IAE), debe destacarse que la Ley 39/1988 no enumera los diferentes hechos imponibles del IAE, ni analiza (sic) qué debe entenderse por actividad empresarial, ni identifica (sic) ésta con ningún tipo de organización, pues el contenido de las actividades gravadas según los artículos 79 y 80 de la Ley 39/1988 se define en las Tarifas del Impuesto.

   Y así, dicha Ley se limita a fijar una definición muy amplia del hecho imponible, de modo que, al tiempo de concretar las cuotas del IAE, señala (ex artículo 86.3) cuota "0" para muchas actividades que, integrando el hecho imponible del Impuesto, no satisfacen cuota alguna por su escasa relevancia económica.

   Y NO CABE CONFUNDIR, AQUI, el concepto de empresa u organización empresarial con el de actividad empresarial (que es gravado por el IAE), dado que la propia Ley parte de considerar que existe tal actividad incluso en las operaciones más simples y aun cuando no concurra organización alguna; y, por eso, en las Tarifas se prevé la cuota "0" porque existen actividades o modalidades que, por su escaso rendimiento, no merecen más que tal aséptica cuota, COMO ES EL CASO NORMAL DE LAS PERSONAS QUE ALQUILAN UNA SOLA VIVIENDA (O MAS) CON POCO RENDIMIENTO (que, sin embargo, no es el supuesto previsto en los Epígrafes 861 y 862 cuando señalan cuotas para esa actividad si los ingresos del alquiler son importantes y alcanzan cifras superiores a 100.000 pesetas).

   La norma considera hecho imponible del IAE toda clase de arrendamientos de inmuebles urbanos, tenga montada o no su dueño una organización empresarial, y sólo después, atendiendo al rendimiento obtenido, fija una cuota "0", si el valor catastral del inmueble no llega a 100.000.000 de pesetas, o una cuota mayor, al tipo del 0'10%, en caso contrario. La importancia de la actividad ejercitada se mide, pues, por los ingresos conseguidos y poco importa que los mismos se obtengan, en casos muy concretos, del alquiler de un solo inmueble o de varios, porque lo relevante es la existencia de tales ingresos.

   Suponer que el alquiler de inmuebles urbanos no constituye actividad empresarial es infringir los artículos 79 y 80 de la Ley 39/1988, que define el hecho imponible del IAE por el "mero ejercicio de la actividad" (con independencia de los rendimientos que se obtengan: que, caso de ser nulos o escasos, no dan lugar a que recaiga el tributo); de modo y manera que, por escasos que sean los rendimientos, si el propietario de un inmueble lo destina a alquiler, está interviniendo por cuenta propia en la distribución de bienes y servicios y, consiguientemente, consuma el hecho imponible del IAE.

   Y es que los Epígrafes comentados señalan cuotas positivas a partir de 100.000.000 de pesetas de valor catastral (valor que siempre es inferior al real), cifra que denota una actividad empresarial importante (y tanto da que el arrendador tenga una estructura muy simplificada, pues lo que importa es la actividad, que, como tal, también realiza la persona que tiene una vivienda y la alquila -lo cual, aun constituyendo hecho imponible del IAE, sólo genera la obligación de su pago cuando el valor catastral sea superior a la cantidad antes citada-).

   En resumen, el Epígrafe de viviendas en alquiler no implica la creación de un nuevo Impuesto, o un nuevo hecho imponible, teniendo, como tiene, encaje en la Ley 39/1988.

2. Por lo que respecta al segundo motivo impugnatorio, no es cierto que, mediante una delegación legislativa, se haya creado un nuevo Impuesto, pues los Epígrafes 861 y 862 del RD Leg 1175/1990 están dentro tanto de la definición legal del IAE, en lo que concierne al alquiler de inmuebles urbanos, como de las bases del artículo 86 objeto de desarrollo (cuyos límites no han sido extralimitados por el RD Leg 1175/1990).

El citado Epígrafe 861 (alquiler de viviendas) del RD Leg 1175/1990 ha sido objeto de análisis, entre otras, en la sentencia de esta Sección y Sala de 22 de enero de 2000, dictada en el recurso contencioso administrativo directo número 128/1998, con motivo de la impugnación de varios artículos del Reglamento del IRPF (Real Decreto 1841/1991, de 30 de diciembre), según la modificación introducida por el Real Decreto 113/1998, de 30 de enero.

En el artículo 43.Dos.k) de dicho RD 113/1998 se señala (tras haberse dejado sentado, en el apartado Uno.j) del mismo, que "estarán sujetos a RETENCION los rendimientos procedentes del arrendamiento de bienes inmuebles") que NO EXISTIRÁ OBLIGACIÓON DE PRACTICAR RETENCIÓN sobre tales rendimientos cuando se trate de arrendamiento de vivienda por empresas para sus empleados, cuando la renta satisfecha por el arrendatario a un mismo arrendador no supere las 150.000 pesetas, y CUANDO el arrendador esté obligado a tributar por alguno de los Epígrafes del Grupo 861 (sic) de las Tarifas del IAE, aprobadas por el RD Leg 1175/1990, Y NO RESULTE CUOTA CERO.

Esta última excepción es criticable en cuanto, al señalar el Epígrafe una cuota del 0'10 del valor catastral cuando éste exceda de 100.000.000 de pesetas (de modo que, por contra, cuando sea inferior, la cuota es "0"), ello equivale a decir que no se soportarán retenciones cuando el mentado valor sea superior a la cifra de los 100.000.000 pesetas.

Hay un gran contraste, pues, entre los arrendamientos de inmuebles cuyo valor catastral sea superior o inferior a la cifra señalada, pues en el primer caso no sufrirán la retención en el IRPF y, en el segundo, sí. Tal contraste es injustificado y ya fue advertido por la Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales en su informe de 20 de diciembre de 1997, pues se han introducido desigualdades y discriminaciones al no tener que soportar las retenciones, precisamente, aquellos arrendadores que, por ser titulares de un patrimonio más elevado, están llamados a soportar más cargas tributarias con arreglo al principio de capacidad económica.

Trata de justificarse tal situación aduciendo que la excepción de retención relativa a los arrendadores que, a tenor del Epígrafe 861 del RD Leg 1175/1990, están obligados a satisfacer el IAE se refiere sólo a aquéllos que tienen el carácter de empresarios o profesionales habituales; o bien que ejerzan una actividad habitual, continuada, de cierta entidad y por la que ya existe la obligación de realizar pagos fraccionados sobre los rendimientos de los alquileres.

Tal justificación es la que se recoge en el Preámbulo del RD 113/1998 cuando habla de que el sometimiento a retención de los rendimientos correspondientes al arrendamiento de inmuebles urbanos "no obrará en aquellas situaciones en la que esta actividad esté suficientemente controlada en otros impuestos"; pero tal alegato no es convincente, pues deja sin explicar por qué motivo los arrendadores sometidos a la Tarifa sobre el IAE están obligados a soportar retención en el IRPF cuando les resulte cuota "0" en aquel Impuesto y, en cambio, no lo están cuando les resulte cuota positiva, caso de que el valor catastral del inmueble arrendado sea superior a 100.000.000 de pesetas.

Se ha aducido al respecto que se opera así una suerte de compensación entre una clase y otra de sujetos obligados en el IAE, imponiéndose retenciones en el IRPF a los que no satisfacen aquel tributo y liberando de ellas a los que están sometidos, en la práctica, al mismo. Sin embargo, el argumento no es satisfactorio, pues subsiste la desigualdad con respecto a los sujetos pasivos del IRPF que, no sometidos -en la práctica- al IAE, por no realizar profesionalmente arrendamientos y disponer de un patrimonio inmobiliario conjunto inferior a 100.000.000 de pesetas, vienen obligados a soportar retenciones.

La explicación comentada tendría entidad si las retenciones del IRPF se aplicaran, sólo, a los sujetos pasivos efectivos del IAE, pero deja de tener sentido al someter a retención, precisamente, a personas no sometidas efectivamente el IAE (es decir, con cuota "0") y se las discrimina respecto a quienes están en mejor situación económica para soportar las retenciones y, a la larga, el tributo.

En la excepción que se analiza, el RD 113/1998 ha buscado unos objetivos que desbordan la habilitación reglamentaria de que disponía la Administración, al refugiarse en discriminaciones no justificadas.

La sentencia de 22 de enero de 2000, objeto de comentario, declara que, como el citado artículo 43.Dos.k) del RD 113/1998 no fue objeto de impugnación expresa en la demanda del recurso contencioso administrativo directo número 128/1998, sino que fué utilizado como argumento para demostrar la improcedencia de gravar rentas del arrendamiento de inmuebles urbanos, como una especie de reducción al absurdo, y no concurren, tampoco, por ello, las condiciones previstas en el artículo 27 de la LJCA 29/1998, de 13 de julio, no es posible declarar la ilegalidad del precepto sin haber sido impugnado.

Con todo lo razonado no se puede decir que haya quedado cuestionado, directamente, el contenido de los Epígrafes 861 y 862 del RD Leg 1175/1990 (a los que hacen remisión los artículos 2.1 y 6.2 de la Ordenanza Fiscal 1.4 de Barcelona sobre el IAE), pero de ello se infiere, no obstante, que la sujeción a dicho Impuesto, con cuota "0" o con cuota positiva, según el valor catastral de los inmuebles urbanos arrendados, es susceptible de generar, en relación con otros tributos que gravan el mismo hecho imponible, situaciones que no parecen atemperarse totalmente al ordenamiento jurídico.

Sin embargo, el artículo 70.3.h) del actual Reglamento del IRPF, aprobado por el RD 214/1999, de 5 de febrero, repite literalmente el contenido del artículo 43.Dos.k) del RD 113/1998.

A la vista de todo lo expuesto, y no obstante los aparentemente perfilados y sutiles argumentos vertidos en la sentencia de instancia y contenidos, asimismo, en el escrito de oposición del Ayuntamiento de Barcelona al presente recurso casacional, lo procedente es estimar, en definitiva, el mismo, con el alcance que se especificará, en atención, precisamente, a los siguientes razonamientos:

1. Como correctamente ha argüído la Cámara de la Propiedad recurrente, es obvio que, no estando previsto en la Ley 39/1988, ni siquiera implícitamente, la tributación del IAE por el arrendamiento de fincas urbanas realizado "por su propietario", "ni siendo posible calificar dicho arrendamiento como actividad empresarial, profesional o artística", tal como exigen los artículos 79 y 80, la introducción de los Epígrafes 861.1 y 861.2 en el RD Leg 1175/1990, en especial cuando el valor catastral de las fincas sea superior a 100.000.000 de pesetas, constituye una extralimitación evidente del citado RD Leg, determinante de la nulidad de todos los actos administrativos en que se pretenda su aplicación, entre ellos los artículos 1.2 y 6.1 de la Ordenanza Fiscal 1.4 de Barcelona.

2. Cabe impugnar, aquí, indirectamente, el RD Leg 1175/1990, pues si, al determinar las Tarifas y modalidades del IAE, no se ajusta a la Ley 39/1988, extralimitando su contenido y habilitación, sus disposiciones son nulas e inaplicables a los actos administrativos posteriores.

   Sin embargo, como ya se ha apuntado, en cierto modo, en el anterior Fundamento de Derecho Tercero, si bien los indicados Epígrafes del RD Leg, en virtud de lo dicho, no se atemperan, realmente, a derecho, lo cierto es que, no habiéndose instado por la Cámara recurrente, en la vía judicial de instancia, el emplazamiento del Abogado del Estado, ni habiendo sido llamado el mismo a los autos, de oficio, por el Tribunal a quo, no cabe, ahora, declarar la ilegalidad de tales Epígrafes, ni por la vía de lo que ha venido considerándose recurso indirecto, ni tampoco por la del artículo 27 de la LJCA 29/1998, de 13 de julio, so pena de incurrir en una clara indefensión, por falta de audiencia, como autora del comentado RD Leg, de la Administración del Estado; y, en consecuencia, el alcance de la única solución técnica y jurídicamente viable es, no obstante ello, la de entender que sí devienen nulos y sin efecto los artículos 1.2 y 6.1 de la Ordenanza 1.4 de Barcelona en cuanto hacen referencia y remisión a los mencionados Epígrafes.

3. A mayor abundamiento, como adecuadamente aduce también la Cámara, el "alquiler aislado de un bien inmueble" no constituye por sí actividad económica sujeta al IAE, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 79 y 80 de la Ley 39/1988, pues, (a), tal clase de arrendamientos no puede ser considerada como una "actividad empresarial", no sólo porque para que exista una empresa se requiere una organización adecuada (como indica el citado artículo 80) y una reiteración de actividades, sino también por no figurar expresamente en la relación que de las mismas hace el artículo 79; y es que no hay intervención en la distribución de bienes o servicios, sino la pura obtención de los rendimientos inherentes a la titularidad de una finca urbana; (b), hay que distinguir, asimismo, entre el "simple arrendamiento aislado" realizado por el propietario de una finca (que en la Ley 39/1988 no está sujeto en un principio al IAE, aunque sí lo está al IBI), del "arrendamiento realizado por un Agente de la Propiedad Inmobiliaria, API", cuya actividad "profesional" sí estaría sometida al IAE, y del "arrendamiento efectuado por una empresa cuyo único objetivo fuera esa actividad", que estaría obviamente sujeto al IAE como tal actividad profesional; (c), si, por tanto, el RD Leg debía limitarse a desarrollar las Tarifas establecidas en la Ley 39/1988, y en los Epígrafes 861.1 y 861.2 incluyó los arrendamientos de viviendas y locales de negocio (que no estaban comprendidos en la Ley), no cabe duda, como ya se ha adelantado, de que dichos Epígrafes no son conformes a derecho (aunque en este caso concreto no quepa declarar su ilegalidad), al no ajustarse a la Ley (en delegación de la cual habían sido establecidos), y, por tanto, y por derivación, también son disconformes al ordenamiento jurídico los artículos 1.2 y 6.1 de la Ordenanza 1.4 de Barcelona (que sí deben y pueden ser considerados nulos de pleno derecho, por haber intervenido en las actuaciones el Ayuntamiento interesado en el mantenimiento de su virtualidad); y, (d), como resumen, la alternativa es clara, pues, si los comentados arrendamientos estuvieran sujetos al IAE, deberían tributar todos con independencia del valor catastral de la finca, y no sólo, como señala el RD Leg 1175/1990 (y, por derivación, la comentada Ordenanza 1.4), aquéllos en que dicho valor catastral fuese superior a 100.000.000 de pesetas, y, si no estuvieran sujetos al IAE, como se patrocina, el mayor o menor valor de la finca arrendada, al no estar previsto en la Ley, no influiría en forma alguna en su tributación (cuando, además, el hecho de que tal valor exceda de los citados 100.000.000 de pesetas no convierte, per se, sin más, a la venta aislada e inhabitual del inmueble en una actividad empresarial de las previstas en los artículos 79 y 80 de la Ley 39/1988).

   En suma. pues, deben declararse nulos de pleno derecho los artículos 1.2 y 6.1 de la Ordenanza Fiscal 1.4 de Barcelona, en el particular en que recogen los Epígrafes 861.1 y 861.2 de la Tarifa del IAE (tal como se insta en el suplico del presente recurso de casación).

Procediendo, por tanto, estimar el presente recurso, no cabe hacer expresa imposición de las costas causadas en el mismo ni en la vía judicial de instancia, a tenor de lo al respecto prescrito en el artículo 102.2 de la LJCA (versión del año 1992).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,