La extranjería y el artículo 19 de la constitución: Algunas reflexiones sobre el régimen del ejercicio del derecho
| Autor | Juana Goizueta Vértiz |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Constitucional. Universidad del País Vasco |
| Páginas | 421-445 |
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El derecho a la* libertad de circulación y residencia, considerado en «sentido amplio o genérico», aparece, a su vez, constitucionalmente consagrado con una doble dimensión: por una parte, como libertad de circulación y residencia en sentido estricto. Y por otra parte, como derecho a entrar y salir de España. Dimensiones ambas recogidas en el artículo 19 CE cuando se establece que los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional así como a entrar y salir, también, libremente de España.
Conviene advertir que, a nuestro entender, nos situamos ante un derecho en cuya regulación intervienen de forma imbricada dos Ordenamientos jurídicos distintos: el Ordena-Page 422miento jurídico nacional (penetrado por el Derecho internacional, en particular, y por razones obvias, por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales) y el Ordenamiento comunitario. Una doble regulación de la que puede extraerse, a su vez, una doble consecuencia: de un lado, la existencia de tres regímenes jurídicos diferentes del disfrute del derecho. En concreto, creo que se puede afirmar que mientras el Ordenamiento comunitario regula su ejercicio, de forma principal, para los ciudadanos comunitarios, el Ordenamiento nacional distingue dos regímenes dispares del disfrute del derecho según sean unos (españoles) u otros (extranjeros extracomunitarios) los titulares.
De otro lado, el refuerzo de la dicotomía entre ciudadanos comunitarios y extranjeros. Una diferenciación que, además, se hace palpable, de forma sobresaliente, en la regulación del ejercicio del derecho a la libre circulación y residencia. Y ello porque, probablemente, la libertad objeto de estudio y, principal- mente, una de las facetas que la integran, a saber, el derecho de acceso de los extranjeros a territorio español bien podría considerarse la «llave» que permite a estos gozar de muchos de los derechos que garantiza el Título I de la Constitución. Postura que es avalada por el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en las Sentencias 72/2005, de 4 de abril y 236/2007, de 7 de noviembre.
En lo que sigue trataremos de analizar los diferentes regímenes jurídicos del disfrute del derecho contemplado en el artículo 19 de la Constitución, y para ello, voy a servirme de la perspectiva que nos ofrece el estudio comparado de las diferencias existentes en cuanto a su ejercicio en función de si su titular es extranjero o ciudadano comunitario.
Desde esta perspectiva global que nos ofrece la convivencia o encrucijada de los Ordenamientos que regulan el ejercicio del derecho, en las siguientes páginas nos centraremos primero en el examen de la titularidad del derecho para posteriormente ocuparnos de su ejercicio.
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Como resulta conocido, el tema de la titularidad de la libertad de circulación y residencia presenta no pocas complejidades, principalmente, por la existencia de una multiplicidad de regímenes especiales de extranjería. Partiendo de esta premisa, no pretendemos ofrecer un tratamiento detallado de todas y cada una de las categorías de los titulares del derecho. Ahora bien, partimos del hecho de que la distinta nacionalidad de estos genera un efecto modulador en su ejercicio. Desde esta perspectiva se plantea, por tanto, el examen de la titularidad.
Según la literalidad del artículo 19 de la Constitución, como hemos avanzado, son «los españoles» los que tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional.
Así las cosas, podría pensarse que solo estos son titulares del derecho. Esta aseveración, a nuestro juicio, resulta desacertada. Desatinada, en primer lugar, porque a sensu contrario el artículo 19 de la Constitución excluye que los extranjeros sean titulares del derecho. Y desatinada, igualmente, ya que el precepto constitucional mencionado sólo dice que los españoles son titulares del derecho, no que lo sean solamente ellos.
Ello nos plantea inmediatamente la pregunta de si se ha producido o no la efectiva atribución constitucional del derecho objeto de análisis a los extranjeros. Una cuestión en torno a la cual se ha generado una amplia discusión tanto en el ámbito jurisprudencial como doctrinal. Una controversia que hunde sus raíces, principalmente, en las dificultades que genera la interpretación del artículo 13.1 de la Constitución que caracterizado, precisamente, por su vaguedad o ambigüedad (Vidal 2001,186) ha alimentado la controversia introduciendo más confusión que luz (García Vázquez 2007, 40).
Si fijamos nuestra mirada en la jurisprudencia constitucional emanada sobre este particular bien podría ésta calificarse de evolutiva. En concreto, su jurisprudencia ha evolucionadoPage 424en el sentido de separarse de la interpretación estrictamente literal de la Constitución que, sin embargo, defendió en la sentencia 99/1985 de 30 de septiembre. No queda, pues, más que ahondar en la jurisprudencia constitucional para darnos cuenta de que, actualmente, el Tribunal entiende que la literalidad de los preceptos constitucionales reconocedores de derechos no constituye un dato determinante para delimitar su titularidad. Ello significa que se opta por una interpretación sistemática de la Norma Fundamental que exige tener presente, junto al artículo 19, el 13.1 y el 10.2. El argumento que subyace en este cambio de interpretación bien podría situarse en el hecho de que, como afirma la Jurisprudencia Constitucional, —por ejemplo, en la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre y en la Sentencia 72/2005, de 4 de abril—, los extranjeros gozan de la protección que les otorgan aquellos tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos a los que se refiere el citado art. 10.2 considerado cláusula de apertura al Derecho Internacional de los derechos humanos (Saiz 1999, 56).
Un cambio en la Jurisprudencia Constitucional que, a nuestro entender, resulta a todas luces relevante. Y es que la apuesta por la interpretación sistemática de la Constitución supone que el Tribunal, —siguiendo la senda abierta en la Sentencia 160/1991, de 18 de julio y que se consolida en otras posteriores como en la 116/1993, de 29 de marzo, la 242/1994, de 20 de julio y la 160/2001, de 16 de julio—, acaba reconociendo la titularidad del derecho a la libre circulación y residencia por parte de los extranjeros en territorio español. Al hilo de esta tendencia, puede traerse a colación la ya citada y célebre Sentencia 72/2005, en la que sostiene que el hecho de que el tenor literal del artículo 19 de la Constitución aluda de forma expresa únicamente a los españoles no implica que los extranjeros no puedan ser titulares de los derechos fundamentales garantizados en esa norma constitucional.
A la luz de lo expuesto, bien podría afirmarse que se ha producido la atribución de la titularidad del derecho a la libre circulación y residencia respecto a los extranjeros. En coherencia con la precedente afirmación, hay que añadir que laPage 425remisión que el inciso final del artículo 13.1 de la Constitución realiza a los tratados y la ley habrá de ser entendida en los siguientes términos: estos lo que pueden decidir es cómo, con qué alcance o en qué condiciones ha de ejercerse el derecho en el caso de los extranjeros, pero no sobre la atribución de la titularidad del mismo. En esta línea, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre, defiende que una interpretación sistemática del artículo 13.1 CE «impide sostener que los extranjeros gozarán en España sólo de los derechos y libertades que establezcan los tratados y el legislador (SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 3; 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2), dejando en manos de éste la potestad de decidir qué derechos del Título I les pueden corresponder y cuáles no». En fin, quiere decirse con ello que la extranjería constituye, tal y como afirman no pocos autores, una condición que afecta al ejercicio del derecho (Carrillo 2001, 68; Asensi 2001, 32; Santo- laya 2002, 47; García Roca 2005, 99).
Llegados a este punto, no podemos obviar que el Ordenamiento jurídico comunitario implica, además, la irrupción de una tercera categoría de titulares a los que se les reconoce la libertad de circulación y residencia en territorio español: la del ciudadano comunitario. En lo que sigue, trataremos de precisar esta nueva categoría de beneficiarios del derecho.
El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en su artículo 17.1, ha definido quién es ciudadano comunitario, identificando a éste con toda persona que ostenta la nacionalidad de un Estado miembro. No obstante, será preciso, a este respecto, tener en cuenta dos precisiones de indudable trascendencia:
La primera, relativa a la necesaria dimensión transfronteriza o transnacional de la circulación, de forma que, como constata el propio TJCE, «(…) las disposiciones del Derecho comunitario relativas a la libre circulación no pueden ser invocadas por el nacional de un Estado miembro en contra del Estado del que él mismo es nacional» (STJCE, de 5 de junio de 1997, UECKER y JACQUET, Asuntos acumulados 64 y 65/96, Rec. 1997, pp. I-371 y ss., apdo. 11; STJCE, de 17 de junio de Page 4261997, SHINGARA y RADIOM, Asuntos acumulados 65 y 111/95, Rec. 1997, pp. I-3343 y ss., apdo. 48; STJCE, de 2 de octubre de 2003, GARCÍA AVELLO, Asunto 148/02, Rec. 2003, pp. I-11613 y ss., apdo. 26).
La segunda, referente a la existencia de ciertas categorías de «extranjeros», nacionales de terceros...
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