I. Fundamento constitucional de la facultad de testar y función social de la herencia
| Páginas | 33-62 |
| Autor | Fernando Carol Rosés |
I.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
DE LA FACULTAD DE TESTAR
Y FUNCIÓN SOCIAL DE LA HERENCIA
1. PROPIEDAD PRIVADA, HERENCIA Y FACULTAD DE TESTAR
La Constitución de 1978, en su artículo 33, tomando como refe-
rente el artículo 14 de la Ley Fundamental de Bonn, a diferencia de las
Constituciones decimonónicas 88, es la primera de las Constituciones espa-
ñolas que se refiere a la herencia 89, como derecho fundamental 90, inserta
88 «La Constitución típica del constitucionalismo decimonónico carece de
vínculos materiales con el Derecho Privado» (G3t(:rr!- G3t(:rr!-, Ignacio,
«Introducción» a la obra de K. Hesse, Derecho constitucional y Derecho privado, Civitas,
Madrid, 1995, p. 10).
89 «Si las Constituciones históricas españolas no reconocieron expresamente el
Derecho sucesorio, la vigente lo ha hecho en su art. 33.1 al proclamar: “Se reconoce el dere-
cho a la propiedad privada y a la herencia”. Esta alusión directa a la herencia estaba ya admiti-
da, con las mismas palabras en los trabajos preparatorios. La insertaba así el Anteproyecto de
la Constitución en su art. 29.1, que no fue objeto de crítica alguna en las extensas e importan-
tes Notas que sobre el Anteproyecto redactó el entonces Presidente de las Cortes Españolas
e ilustre civilista don Antonio Hernández Gil. Sólo un cambio de número sufrió la norma al
pasar al texto definitivo. Cabe entender que la herencia entraba, con la propiedad, en lo que
Sánchez Agesta ha señalado como “un gran compromiso que domina todo el texto constitu-
cional sobre lo que podríamos llamar el modelo económico-social”» (C)st%& V%-73!-, José
Mª, «El Derecho de sucesiones y las normas Constitucionales», en Estudios de Derecho Civil en
homenaje a J.L. Lacruz Berdejo, vol. II, Bosch, Barcelona, 1993, p. 1149).
90 Según una postura doctrinal contraria a considerar a la propiedad y a la heren-
cia como derechos fundamentales se aduce que se encuentran situadas entre los «dere-
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en el título I «De los derechos y deberes fundamentales», amparada me-
diante el recurso de inconstitucionalidad 91, reserva de ley 92 y el necesario
respeto a su contenido esencial (artículo 53.1 CE). Sin embargo, en alguna
ocasión se ha puesto en duda la oportunidad de su consideración constitu-
cional al tratarse de extremos típicamente de Derecho privado 93.
chos y deberes de los ciudadanos» (sección segunda, capítulo segundo, título primero) y
no entre los «derechos fundamentales y libertades públicas» (sección primera, capítulo
segundo, título primero) (vid. L21!- . L21!-, Ángel, La disciplina constitucional de la pro-
piedad privada, Tecnos, Madrid, 1988, p. 47), llegando a afirmar el propio L21!- . L21!-
que «no es la propiedad un derecho fundamental sino algo muy próximo, pero nunca
idéntico: derecho subjetivo constitucionalmente protegido, sin carácter de fundamen-
tal» [L21!- . L21!-, Ángel, «El derecho a la propiedad privada y a la herencia. Función y
límites», en Comentario a la constitución socio-económica de España, José Luis Monereo Pérez
y María Nieves Moreno Vida (coords.), Comares, 2002, p. 256], negándoseles también
su condición de derecho fundamental al no estar protegidos por el recurso de amparo.
Frente a esta corriente doctrinal conviene recordar que «la categoría de los derechos
fundamentales posee un significado “cualitativo”: se trata de los derechos humanos po-
sitivizados constitucionalmente, aunque sea diversa “la cantidad” de instrumentos jurí-
dicos previstos para reforzar su tutela» [P:r!- L3;,, Antonio-Enrique y R,dr*53!- d!
Q3(;,&!s . d! T,rr!s, Alfonso, en Comentarios a la Constitución española de 1978 (Óscar
Alzaga Villaamil, dir.), t. III, artículo 33. Edersa, 1996, p. 511].
91 Los derechos comprendidos en el capítulo II del título I –artículos 14 a 38
CE– se encuentran protegidos por el recurso de inconstitucionalidad del artículo 161.1
a) –según el artículo 53.1 CE– aunque como dijo el Tribunal Constitucional en el auto
núm. 749/85, de 30 de octubre, FJ 2, «el derecho de propiedad [y, por tanto, el dere-
cho a la herencia] que reconoce el at. 33 CE está fuera del catálogo de los derechos
fundamentales que puedan defenderse a través del recurso de amparo, según clara-
mente se deriva de lo dispuesto en los arts. 53.2 de la CE y 44.1 de la LOTC, por lo
que sobre el mismo no puede hacerse argumento alguno en esta vía constitucional de
alcance limitado».
92 Debe entenderse reserva de ley ordinaria.
93 Así, L)s)rt! Ál0)r!- afirma que «es conocido el hecho de que, a partir de
la Constitución de Weimar (1919), las Constituciones políticas del siglo XX siguen
unos derroteros bien diferentes a los característicos de las Cartas, Declaraciones y
Constituciones anteriores. Si estas últimas se encontraban llenas de declaraciones pro-
gramáticas y atendían sólo de forma marginal a la constitución interna de la sociedad que
regían […]. Naturalmente, la Constitución española de 1978 no es una excepción […]
no deja en la sombra el sistema económico que sirve de sustrato al Derecho privado
patrimonial (art. 38: libre empresa y economía de mercado); establece igualmente con
cierto detalle los derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos (entre los que
se encuentran un buen conjunto de principios adscritos, históricamente, al Derecho
privado) y regula de forma explícita algunos extremos (acerca de cuya oportunidad
cabe la discusión, pues acaso no debieran haber alcanzado rango constitucional) que
son claramente de Derecho privado […] preceptos dispersos en los que se señalan
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