STS, 2 de Octubre de 2007

PonenteJAVIER JULIANI HERNAN
ECLIES:TS:2007:7140
Número de Recurso109/2005
Fecha de Resolución 2 de Octubre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil siete.

En el recurso de casación que con el número 101/109/2005 pende ante esta Sala, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Leocadia García Cornejo, en nombre y representación de Don Aurelio, bajo la dirección letrada de Don Luis Antonio Olay Pichel, contra la sentencia dictada el día 11 de octubre de 2005, por el Tribunal Militar Central, en el sumario número 2/11/02, que absolvió de un delito de "deslealtad", previsto y penado en el artículo 115 del Código Penal Militar, al Coronel de Infantería en situación de reserva Don Sergio ; habiendo sido partes recurridas en el presente recurso el Excmo. Sr. Fiscal Togado, el Iltmo. Sr. Abogado del Estado y el Procurador de los Tribunales Don Federico Pinilla Romeo en nombre y representación de Don Sergio . Han dictado sentencia los Excmos. Sres. Magistrados arriba reseñados,, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER JULIANI HERNÁN quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Central, en el sumario número 2/11/02, seguido por un presunto delito de deslealtad, contra Don Sergio, dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que debemos absolver y absolvemos, libremente, sin restricción alguna y con todos los pronunciamientos favorables al procesado, Coronel de Infantería en situación de reserva D. Sergio del delito de deslealtad, previsto y penado en el art. 115 del Código Penal Militar, del que venía acusado por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular."

SEGUNDO

La referida sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados, que literalmente transcritos, dicen:

PRIMERO

1) Que el día 7 de junio de 2002, el Comandante D. Aurelio destinado en el RIMIX Garellano 45, acudió con permiso de su Jefe a la consulta del Dr. D. Guillermo en Munguía (Vizcaya) quien le diagnosticó en informe médico de fecha 8 de junio "recaída de crisis depresiva", "tratamiento ambulatorio"; tiempo estimado de baja: "hasta quince días", valoración por especialista. Completa el informe haciendo constar que el paciente le comenta que con urgencia ha solicitado cita para el especialista de Psiquiatría que le controla, habiéndola conseguido para el 11 de junio de 2002.

El volante médico expedido, fue dejado por el Comte. Aurelio en el Cuartel de la Policía Municipal de Munguía, avisando por teléfono el día 10 de junio (lunes) al cartero del Regimiento, para que lo recogiera y lo entregara en el RIMIX Garellano 45.

2) El día 10 de junio de 2002, por carta remitida vía Fax y desde Oviedo, el Comandante Aurelio solicita del Coronel Sergio, que se le concediese la baja para el servicio en su domicilio familiar en dicha plaza, acompañando a tal efecto, informe emitido por el Dr. Guillermo .

En la misma fecha, 10 de junio de 2002, el Coronel Sergio concedió la baja solicitada, sin determinar plazo hasta que se conociera el informe del especialista, haciendo indicación expresa en la estimación de la solicitud de baja de que, se debía contactar telefónicamente con el Comte. Aurelio para que remitiese el informe solicitado por el medio más rápido posible. 3) El día 17 de junio de 2002, el Coronel Sergio solicitó por escrito al Comte. Aurelio, que remitiese el correspondiente parte de solicitud de baja para el servicio, a fin de que sobre el mismo se dictaminase por los Servicios Médicos del Regimiento, habida cuenta, que la baja concedida el 10 de junio anterior estaba condicionada a la ulterior remisión por el Comandante de un informe médico emitido por especialista en psiquiatría.

En contestación al anterior requerimiento, el 19 de junio de 2002, el Comandante Aurelio solicitó personalmente y vía Fax la continuidad de la baja para el servicio -en el domicilio familiar en Oviedomanifestando que el día 17 de junio anterior había sido valorado por el médico Dr. Don Rafael, quien le había diagnosticado "trastornos psicopatológicos y psicoemocionaels", que motivaban su baja para el servicio.

El Coronel Sergio, en uso de sus facultades reglamentarias concedidas en el apartado séptimo nº 4 de la Instrucción nº 169/2001, de bajas temporales para el servicio, en escrito de 25 de junio de 2002, acordó la continuidad de la baja para el servicio hasta el 17 de julio de 2002, toda vez que el informe médico del especialista tenía fecha de 17 de junio de 2002.

4) En una extensa carta fechada el 24 de junio de 2002 en Oviedo, con sello de salida de correos del día 25, D. Gonzalo, padre del Comte. Aurelio le decía la Coronel Sergio : "A partir de ahora, cualquier documentación administrativa que se le deba comunicar, se hará a través de mi, que ya regularé como y cuando se lo voy contando, y lo que iré transmitiendo a nuestro abogado... Le adjunto un documento en el que el Comte. me designa como su representante legal...".

El día 27 de junio del repetido año, el Coronel Sergio, solicitó informe a la Asesoría Jurídica del Mando Regional Noroeste, sobre como debía proceder a la vista de la manifestación del padre del Comandante Aurelio, que se presentaba como su "representante legal".

La Asesoría Jurídica del Mando Regional Noroeste con fecha 3 de julio de 2002 remite al Coronel Sergio dictamen sobre la consulta planteada en relación con la supuesta "representación legal", y que entre otras cosas dice: "... En cualquier caso no hay duda de que en materia disciplinaria y en las órdenes directamente relativas al servicio de las mismas deben efectuarse directamente por y hacia el interesado, sin que sea factible realizar los trámites vía representante, pues no cabe admitir representación en esta materia". Este informe fue remitido al Comte. Aurelio el 12 de julio a través de la Comandancia Militar de Asturias, escrito que no llegó a poder del Comte. Aurelio, ya que también fue a retirarlo su "representante legal" y el Comandante Militar de Asturias al interpretar el informe de la Asesoría sobre la "representación legal" de forma similar al Coronel Sergio, no le fue entregada la correspondencia, haciéndole ver, que tenía que ir su hijo, o él debidamente representado.

Con fecha 5 de julio de 2002, acusando recibo de comunicación, el Coronel D. Sergio, remite carta al Comte. Aurelio en los siguientes términos: "Pongo en su conocimiento que se ha recibido fax de fecha 3 de julio de 2002 adjuntando escrito en el que designa Vd. como representante legal a D. Gonzalo .

Me veo en la obligación de recordarle que dicha designación carece absolutamente de valor para aquellas comunicaciones que se generan relacionadas con el servicio y con la observancia del principio de jerarquía, así como para aquellas otras que obedezcan a la aplicación de la Ley del Régimen Disciplinario o del Código Penal. Todas ellas, en tanto en cuanto mantenga Vd. su condición de militar en servicio activo con destino en este Regimiento, vinculan tanto las comunicaciones dirigidas a su persona como en las que Vd. dirija a sus mandos en esta unidad, por lo que, mientras persista su situación de baja médica, y se mantenga la autorización de residencia fuera del domicilio oficial, la vía a seguir para los casos anteriormente expuestos continuará siendo la de la Comandancia Militar de Asturias y será Vd. el destinatario exclusivo."

Días mas tarde, el Coronel Sergio en fecha 19 de julio de 2002, contestó al padre del Comandante Aurelio haciéndole constar: "la indicación de que no responderá a mas cartas del remitente y por lo tanto serán devueltas" y "que no se aceptaba su representación legal" de conformidad con el informe de la Asesoría Jurídica del Mando Regional.

5) Con fecha 23 de julio de 2002 por el Coronel Sergio Jefe del RIMIX "Garellano 45" se le comunica al Comte. Aurelio a través de COMIL Asturias el cese en el destino por pasar destinado al BICC Flandes IV/45 con fecha 19 de julio de 2002 (BOD nº 141), no realizando su incorporación en el plazo reglamentario, por lo que el Tcol. E.S. D. Daniel, Jefe del BICC "Flandes" dio parte por si los hechos pudieran ser constitutivos de delito. 6) El Coronel Sergio el día 26 de julio de 2002, remitió al Decanato de los Juzgados Togados Militares Centrales escrito en el que ponía en conocimiento la posible comisión de un delito de Abandono de destino, por el Comandante de su Unidad, D. Aurelio . En dicho escrito literalmente decía:

"A V.I. da parte el Coronel del CGAET, ESO. Infantería D. Sergio como TMI NUM000, de que con fecha 10 de junio de 2002 se estima la solicitud de baja médica del Cte. D. Aurelio destinado en este Regimiento y con TMNI NUM001, pero sin establecer un plazo concreto de duración de la baja en tanto no haya un dictamen de un médico especialista y éste sea comunicado a la autoridad que suscribe. En fechas posteriores se recibe el informe del médico especialista, por lo que este mando fija la duración de la baja en un mes (desde el 17/06/02 hasta el 17/07/02)".

Según el punto 3º del artículo octavo de la Instrucción 169/2001 por la que se dictan las normas sobre determinación y control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional, que indica que Código Penal Militar en su artículo 119 de Guarnición, deberá dirigir su solicitud de continuidad de baja al Teniente Coronel Jefe de la misma, a quien corresponde en virtud de la Instrucción 169/2001, de 31 de julio".

SEGUNDO

Con fecha 6 de noviembre de 2002, el Coronel Sergio remite al Coronel Instructor del Expediente Disciplinario 20/02, escrito en el que se relatan pormenorizadamente las vicisitudes de la baja para el servicio del Comte. Aurelio en los siguientes términos: "En contestación al escrito de su referencia informo a V.S. que el Cte. D. Aurelio con fecha 10 de junio tramitó la solicitud de baja para el servicio. Con la misma fecha este Mando, como Jefe de su Unidad, estimó la solicitud de baja para el servicio sin determinar el plazo de concesión de dicha baja en tanto el interesado no presentase un informe del médico especialista. Este documento se le remitió vía fax a un número facilitado por el citado Comandante. El día 17 de junio, al no haber recibido aún el mencionado informe, se le reiteró, a través del COMIL. Asturias, recibiéndose por fax el día 19 de junio junto con una solicitud de continuidad de baja. Por correo certificado se remitió concesión de baja médica de fecha 25 de junio hasta el día 17 de julio. Posteriormente el día 13 de septiembre se recibe una nueva solicitud de continuidad de baja firmada por el representante del Cte. Aurelio, en vez de por él, por lo que dicha solicitud no es contestada. Finalmente con fecha 30 de septiembre se recibe solicitud de confirmación de continuidad de baja, contestándole, a través del COMIL. de Asturias que dicha solicitud, por haber obtenido nuevo destino, debe dirigirla al BICC Flandes IV/45. (De estos documentos se remiten copias).

Asimismo se adjunta un listado con la relación de documentos remitidos al Cte. Aurelio desde la PLMM. de este Regimiento con expresión de su fecha, breve resumen del contenido y la fecha y número de control de los escritos remitidos por la COMIL. de Asturias en los que informa de la imposibilidad de realizar las notificaciones".

Comunicaciones y notificaciones remitidas al Comte. Aurelio a través de la OAPO de la Comandancia Militar de Asturias, ente el 18 de junio y el 24 de septiembre de 2002, y que no fueron recibidos por éste pese a encontrarse en su domicilio, ya que en ningún momento fue personalmente a recogerlas, mandando en su lugar a su padre, al que según él había nombrado su "representante".

"- 18 de junio de 2002.- Fax y copia por correo respondiendo a una solicitud de comisión indemnizable para el Cte Aurelio y su representante legal por una citación judicial. Sin contestar según escrito de COMIL ASTURIAS nº 1328 de 05 de julio

- 24 de junio de 2002.- Oficio en el que se autoriza al Cte. Aurelio a remitir correspondencia oficial a través del CECOM. de este Acuartelamiento y comunicándole que la documentación que se le deba remitir se tramitará a través de la COMIL ASTURIAS. Sin contestar según escrito de COMIL ASTURIAS nº 1328 05 de julio.

- 26 de junio de 2002 por correo certificado se remite escrito comunicando al Cte. Aurelio la solicitud de Tribunal Médico Militar para que efectúe las preceptivas alegaciones. Sin contestar.

- 1 de julio de 2002.- Auto y cédula JUTOCEN nº 1 referente a las DP. 1/11/02 . Sin contestar según escrito de COMIL ASTURIAS nº 1398 de 15 de julio.

- 1 de julio de 2002.- Fax remitiendo citación JUTOCEN nº 1 referente a las dp. 1/11/02. Sin contestar según escrito de COMIL ASTURIAS nº 1398 de 15 de julio.

- 1 de julio de 2002.- Remitiendo, por solicitud del Cte. Aurelio, copia del informe realizado por el Sgto. 1º D. Juan Antonio . Sin contestar según escrito de COMIL ASTURIAS nº 1754 de 16 de septiembre.

- 1 de julio del 2002.- Reiterando escrito en el que se ordena aportar datos sobre una supuesta reunión de mandos celebrada en el Acuartelamiento según informó el Cte. Aurelio . Sin contestar según escrito de COMIL ASTURIAS nº 1754 de 16 de septiembre.

- 5 de julio del 2002.- Escrito en el que se acusa recibo del documento en el que el Cte. Aurelio designa a un representante legal y en la que se le indica que dicha designación carece de valor para comunicaciones relacionadas con el servicio. Sin contestar según escrito de COMIL ASTURIAS nº 1328 de 15 de julio.

- 10 de julio de 2002.- Oficio en el que se comunica al Cte. Aurelio la tramitación de la solicitud de su cese en el destino por falta de idoneidad. Sin contestar según escrito de COMIL ASTURIAS nº 1754 de 16 de septiembre.

- 12 de julio del 2002.- Escrito de AUTER. IV adjuntando sobre cerrado dirigido personalmente al Cte. Aurelio referente al RCD 4/46/02. Sin contestar según escrito de COMIL ASTURIAS nº 1754 de 16 de septiembre. - 12 de julio del 2002 Copia que se remite para conocimiento del Cte. Aurelio del dictamen del ASEJUR del MR. Noroeste en el que se razona la imposibilidad de nombrar representante legal para temas relacionados con el servicio. Sin contestar según escrito de COMIL ASTURIAS nº 1754 de 16 de septiembre.

- 23 de julio de 2002 comunicación de cese en el destino por pasar destinado al BICC. Flandes IV/45. Sin contestar según escrito de COMIL ASTURIAS nº 1754 de 16 de septiembre.

- 06 de agosto de 2002 comunicación de la fecha asignada para pasar reconocimiento médico en el Tribunal Médico Militar. Sin contestar según escrito del COMIL Asturias nº 1721 de fecha 03 de septiembre.

- 4 de septiembre del 2002 Escrito en el que se solicita del Cte. Aurelio las alegaciones correspondientes para su defensa, en referencia a la solicitud de cese en el destino tramitada por falta de idoneidad y que a su vez eran solicitas por la DEGESPER. Sin contestar según escrito de COMIL ASTURIAS nº 52/c de 25 de septiembre.

- 24 de septiembre del 2002 cédula de notificación del procedimiento 2/14/02. Sin contestar según escrito de COMIL ASTURIAS nº 1971 de 18 de octubre."

TERCERO

No obstante lo anterior, el Comte. Aurelio durante ese período de tiempo desplegó la siguiente actividad: "El 12 de junio de 2002 el Comandante comparece ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo y formula denuncia verbal, contra el Coronel Sergio, por un presunto delito de allanamiento de morada por "haber tenido conocimiento de que el día 10 de junio el Coronel Sergio dio orden de que dos suboficiales entrasen en la habitación nº 113 del Alojamiento Logístico del Acuartelamiento antes mencionado (domicilio particular del que suscribe) considera que no han sido agotados los recursos para comprobar si el dicente se encontraba dentro de esa habitación. Al parece el pretexto era comprobar si el dicente se encontraba dentro"; "el día 13 de junio de 2002, el Comandante Aurelio comparece ante el Fiscal del Tribunal Militar Central

- Madrid- para ratificar otra denuncia formulada contra sus Superiores; en 15 de junio de 2002 solicita del Juzgado de Guardia de Guernica que precinte determinadas dependencias del Acuartelamiento de Soyeche; el 18 de junio de 2002 se desplaza a Guernica para ratificar la denuncia interpuesta ante el Juzgado de Oviedo, realizando una declaración pormenorizada, en la que manifiesta que estaba en permanente contacto con determinado personal de su Unidad y llega a solicitar la intervención de la Policía Autónoma Vasca para que precintaran su habitación en la residencia del Acuartelamiento; el 23 de junio de 2002 firmó un escrito dirigido al Juez de Guernica; el 24 de junio de 2002 presenta por escrito en el Decanato de los Juzgados de Guernica nueva denuncia; el 9 de julio de 2002 declara ante el Juez Togado Militar Central nº 1, en Madrid, sobre denuncia contra sus Superiores y el 24 de julio de 2002 se desplaza a Gijón para declarar como denunciante ante el Juzgado Togado Militar nº 43 de Burgos."

TERCERO

Notificada la anterior sentencia, el Fiscal Jurídico Militar y la representación procesal de Don Aurelio presentan escritos ante el Tribunal de instancia en los que anuncian su propósito de interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Dicho Tribunal dicta auto con fecha 2 de noviembre de 2005, acordando tener por preparado los recursos de casación y ordenando remitir las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

CUARTO

Recibidas las actuaciones de instancia, el Excmo. Sr. Fiscal Togado presenta escrito en el Registro General de este Tribunal en fecha 1 de diciembre de 2005 en el que solicita a la Sala dicte Auto teniéndole por desistido del recurso de casación, que en su día preparó en la instancia, dictándose con fecha 9 de enero de 2006 Auto de la Sala en el que se acuerda tener por desistido al Excmo. Sr. Fiscal Togado del recurso de casación preparado contra la sentencia de 11 de octubre de 2005 del Tribunal Militar Central.

QUINTO

La Procuradora Doña Leocadia García Cornejo, en nombre y representación de Don Aurelio

, presenta escrito en el Registro de este Tribunal Supremo el día 13 de febrero de 2006, a fin de formalizar el recurso de casación que funda en cuatro motivos: Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por error en la apreciación de la prueba; por infracción de Ley del artículo 849.1º de la referida Ley de Enjuiciamiento, en relación en relación con el artículo 325 de la Ley Orgánica Procesal Militar y con el artículo 9 de la Constitución española, al entender acreditado que el acusado cometió el delito del artículo 115.1 del Código Penal Militar; por quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la ya citada Ley de Enjuiciamiento, al haberse denegado por el Tribunal de instancia diligencias de prueba propuestas por el recurrente, causándole indefensión al recurrente; y, finalmente, y asimismo por quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la tan referida Ley rituaria, por incongruencia omisiva, al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de la acusación. En el mismo escrito, por medio de otrosí, se ponían de manifiesto por el recurrente diversas cuestiones y se solicitó la celebración de vista, la deducción de falso testimonio de particulares contra dos testigos y el pronunciamiento sobre la reclamación de diversas pruebas documentales, acordándose por providencia de trece de marzo de 2006 tener por solicitada la vista, por efectuadas las manifestaciones y denegar la deducción de testimonio y la reclamación de las pruebas documentales por cuanto las normas que rigen la casación vedan actividad probatoria alguna.

SEXTO

Por escrito de 14 de marzo de 2006 el recurrente formuló la recusación del Magistrado Ponente, que fue desestimada, tras la tramitación del oportuno incidente, por Auto de 20 de febrero de 2007 .

SEPTIMO

Dado traslado a las partes del recurso, la representación procesal de Don Sergio presenta escrito en el Registro de este Tribunal el día 29 de enero de 2007 en el que solicita la inadmisión del recurso y para el caso de que se admitiera se dicte sentencia desestimándolo en su integridad.

OCTAVO

El Abogado del Estado, presenta escrito el día 13 de febrero de 2007 oponiéndose al recurso y solicitando de la Sala su desestimación al considerar plenamente ajustada a derecho la sentencia recurrida.

NOVENO

Por su parte el Excmo. Sr. Fiscal Togado, presenta escrito en el Registro de este Tribunal, que tiene entrada el día 23 de abril de 2007, en el que solicita la desestimación de los motivos articulados por el recurrente, y la confirmación de la sentencia recurrida.

DECIMO

Con fecha 11 de mayo de 2007 la Procuradora Doña Leocadia García Cornejo, en nombre y representación de Don Aurelio, presenta escrito en el Registro de este Tribunal Supremo, solicitando la desestimación de la causa de inadmisión planteada por la representación procesal de Don Sergio .

UNDECIMO

Habiendo solicitado la representación procesal de Don Aurelio y de Don Sergio la celebración de vista, se señala finalmente, mediante providencia, el día 18 de septiembre de 2007, a las

10.30 horas, celebrándose la misma en el día señalado. En dicha vista las partes básicamente reprodujeron las alegaciones efectuadas en los escritos de formalización y oposición al recurso, salvo en lo relativo al motivo planteado en cuarto lugar por la recurrente, que fue expresamente renunciado por ésta al inicio de su intervención, en la que, al finalizar la misma solicitó que, con carácter subsidiario y en defecto de la calificación de la conducta del Coronel Sergio como constitutiva de un delito de deslealtad del párrafo primero del artículo 115 del Código Penal Militar, por el que fue acusado, se incardinara ésta en el párrafo segundo de dicho precepto, y subsidiariamente se corrigiera disciplinariamente.

Finalizada la vista se llevo a efecto por la Sala la deliberación, que finalizó el día siguiente, con el resultado que se expresa y conforme a los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El debido examen del presente recurso hace necesario, desde una correcta metodología procesal, alterar el orden en el que han sido articulados los motivos de casación formulados por la parte recurrente y, como bien señala el Ministerio Fiscal, que abordemos en primer término el tercero de los aducidos como fundamento de su pretensión impugnatoria, en el que, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia el quebrantamiento de forma, por haber denegado el Tribunal de instancia alguna diligencia de prueba propuesta, que entiende el recurrente que era pertinente y necesaria, habiéndosele causado indefensión, con referencia expresa al artículo 24.2 de la CE .

Tal invocación directa del referido precepto constitucional obliga a recordar la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, que obviamente ha seguido esta Sala. Así, hemos de señalar que recientemente, en su Sentencia 238/2006, de 17 de julio, el Tribunal Constitucional ha recordado que el apartado segundo del art. 24 CE, al reconocer como derecho fundamental el de acceder a la prueba, no lo consagra con carácter absoluto, entendido como un "hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer" (STC 129/2005, de 23 de mayo ). Como también se ha reiterado recientemente (STC 66/2007, de 27 de marzo ), para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho a la prueba es preciso que reúna determinados requisitos que son, en definitiva, que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, de 30 de octubre; 212/1990, de 20 de diciembre; 87/1992, de 8 de junio; 94/1992, de 11 de junio; 1/1996, de 15 de enero; y 181/1999, de 11 de octubre ) y que la prueba sea decisiva en términos de defensa, correspondiendo al recurrente la carga de alegar y fundamentar la relevancia de las pruebas no practicadas (SSTC 110/1995, de 4 de julio; 1/1996, de 15 de enero; 169/1996, de 29 de octubre; y 236/2002, de 9 de diciembre, por todas). Y, en definitiva, como también se reitera por el Tribunal Constitucional en la antes mencionada Sentencia 238/2006, la eventual vulneración del derecho a la prueba requiere como presupuesto indispensable que la inadmisión del medio probatorio propuesto por decisión del órgano judicial haya supuesto para el demandante de amparo una efectiva situación de indefensión material, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba omitida es "decisiva en términos de defensa" (SSTC 25/1991, de 11 de febrero; 33/1992, de 18 de marzo; 219/1998, de 16 de noviembre; 10/2000, de 17 de enero; 129/2005, de 23 de mayo ).

Pues bien, entre las pruebas cuya denegación motiva el pretendido quebrantamiento de forma, se refiere el recurrente en primer término a la denegación de la diligencia de careo propuesta en el acto de la vista entre el acusado y el Comandante Aurelio y el Coronel Lucas, y entre varios testigos entre sí (Coronel Lucas -Capitán Octavio, Coronel Lucas -General Juan Manuel, Coronel Lucas - Coronel Cosme, Coronel Lucas - T.Col. Daniel y Comandante Aurelio -T.Col. Santiago ). Según el recurrente la práctica de tales careos permitiría acreditar la verdadera intencionalidad del acusado, pues éste "se derrumbaría ante un careo" y, por lo que respecta a los otros testigos, serviría para acreditar que estaban mintiendo, ya que se dieron versiones contradictorias sobre los mismos hechos.

Sin embargo, ya la sentencia del Tribunal Constitucional número 55/84, de 7 de mayo, significaba que la declaración de la pertinencia o impertinencia de una prueba concreta corresponde a los Tribunales penales y que, en el caso de la diligencia de careo su admisión o denegación tiene carácter discrecional (artículo 451 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), siendo potestativo del juzgador la celebración de los careos aún sin mediar la solicitud de las partes y destacando su carácter subsidiario, puesto que sólo se han de practicar "cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados" (artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Concluye el Tribunal Constitucional que "la negativa del órgano judicial a admitir careos no constituye una vulneración del artículo 24.2 de la Constitución española". La Sala Segunda de este Tribunal Supremo ha recordado recientemente (sentencia de 14 de febrero de 2007 ) que este criterio se encuentra asentado en la jurisprudencia de la Sala, que ha venido reiterando constantemente que la decisión del juzgador de instancia sobre la celebración o no del careo no está sujeta a revisión casacional (sentencias de 6 de febrero y 13 de junio de 2003 y 29 de mayo de 2006 ).

En cualquier caso, como bien señala el Ministerio Fiscal, tampoco el recurrente justifica la necesidad de la práctica de tales pruebas, pues ni señala las contradicciones tan esenciales que harían cambiar la convicción que el Tribunal tiene sobre los hechos, ni aquéllas que por sí mismas "derrumbarían al acusado" y acreditarían la mendacidad de éste en sus declaraciones y la de los diversos testigos que depusieron en la vista oral y que, en todo caso, hubieron de haber sido puestas de manifiesto al ser interrogados por la parte, para su debida valoración por el Tribunal de instancia al ponderar las declaraciones. La extensa prueba practicada y las prolijas declaraciones testificales nos llevan a confirmar la decisión del Tribunal de instancia y la innecesariedad de la diligencia de careo solicitada, que poca trascendencia podía tener en la resolución adoptada.

En segundo término, el recurrente reprocha al Tribunal de instancia que también rechazara solicitar del Ejército de Tierra el "contenido íntegro" de la Información Previa administrativa que se instruyó por orden del Excmo. Sr. General del Ejército JEME y que -afirma el recurrente- ahondaría "aún más si cabe, en acreditar la intencionalidad del actuar del Coronel procesado".

Dos precisiones han de efectuarse: la primera, que las pruebas han de ser pedidas en tiempo y forma, siendo tempestivamente pedidas cuando se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales (artículo 282 de la Ley Procesal Militar y artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) o, también, en el curso del juicio oral si se dan los supuestos del artículo 729 o del artículo 746.3º y 6º de dicha Ley Procesal . El "contenido íntegro" de la referida Información Previa, no fue solicitado por el recurrente en su escrito de conclusiones provisionales, al interesar en éste tan sólo "la resolución de la Información Previa seguida contra el Comandante Aurelio ", que había sido previamente traída por él a las actuaciones y unida a las mismas, habiendo podido ser tomada en consideración por el Tribunal de instancia.

Por otra parte, la Información Previa a que se refiere el art. 44.2 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y cuya práctica puede acordarse para el esclarecimiento de hechos que pudieran tener transcendencia disciplinaria, es un procedimiento administrativo y las declaraciones contenidas en ella no tienen virtualidad alguna probatoria, sin la ratificación de los testigos que en ellas depusieron. Además, en este caso, y por lo que se desprende del texto de la resolución que pone fin a la información previa, el contenido que se insiste en solicitar se circunscribe principalmente a declaraciones recibidas a personas que han tenido ocasión de deponer en el acto de la vista oral, por haber sido su testimonio interesado por las partes, habiendo podido cualquiera de ellas hacerlas manifestarse sobre los extremos que tuvieran por conveniente en relación con la presente causa, sin que se justifique por tanto la relevancia de la prueba denegada, ni la indefensión producida. Por último, y por lo que se refiere a los IPEC's completos del Comandante Aurelio desde 1997 a 2002, cuya solicitud también fue rechazada por el Tribunal de instancia, debe significarse que tampoco fue incluida su petición entre la documental solicitada por el recurrente al formular sus conclusiones provisionales, pero, además y según se desprende la propia fundamentación de su pertinencia por el recurrente, la trascendencia y relevancia de tal documentación sólo se intuye pues nos dice que "a buen seguro, (el acusado) incluyó observaciones manuscritas negativas (en dichas calificaciones)", lo que evidentemente no sirve para justificar la necesidad inexcusable de tal prueba, cuando además se nos indica que el calificador de tales IPEC's no fue el acusado. Resulta razonable la decisión del Tribunal de instancia al rechazar tal prueba, pues en definitiva de la abundante prueba practicada éste se pudo formar criterio suficiente sobre la relación personal entre el acusado y el recurrente, que principalmente se extrae de las prolijas declaraciones de ambos en el acto de la vista.

Todo ello, en definitiva, nos ha de llevar a rechazar el presente motivo, por no apreciarse los quebrantamientos invocados, ni haberse producido la indefensión material que denuncia el recurrente en orden a sostener la acusación particular sobre la persona del encausado.

SEGUNDO

Se formula por el recurrente, como primer motivo de casación y al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de error en la apreciación de la prueba ya que los documentos que obran en autos, demuestran sin lugar a ninguna duda la equivocación del Tribunal al dictar sentencia.

Como bien señala el Ministerio Fiscal al oponerse al presente motivo, el recurrente, con defectuosa técnica procesal, junto a los argumentos dirigidos a demostrar el error invocado en la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia, introduce cuestiones directamente entroncadas con la calificación jurídica de los hechos, a la que nos referiremos posteriormente, y a la cuantificación de la responsabilidad civil del recurrido, que sólo habrá que contemplar si revocamos el fallo absolutorio, solicitando además la repetición de la vista oral "por una nueva e imparcial Sala de justicia", sin que sea éste el lugar idóneo para plantear tal petición ni ésta se encuentre mínimamente fundamentada en datos objetivos, por lo que ya en este momento debe ser rechazada.

Pues bien, refiriéndonos a la alegada existencia de error en la apreciación de la prueba nos indica en once apartados los documentos de los que, según el recurrente, se desprende la equivocación. De ellos, la comparecencia del Coronel Sergio, el día 19.9.02, ante el Juzgado Militar Central nº 2, para ratificación del parte de 26.7.02 y las declaraciones prestadas en fase de instrucción y en el acto del Juicio oral por el Coronel Lucas, por el Sargento 1º Jose Ignacio, por el TCol. D. Daniel y por el TCol. Salvador, aunque se encuentren documentadas, corresponden a pruebas testificales.

Los restantes documentos -en cita del recurrente y sobre los que manifiesta designar particulares, a los efectos del artículo 855.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - son los siguientes:

- Parte del acusado contra el Comandante Aurelio, de fecha 26.7.02, por un presunto delito de "abandono de destino", dirigido al Juzgado Togado Militar Central Decano de Madrid.

- Parte del acusado contra el comandante, de fecha 19.7.02, por presunta falta grave de "ausencia injustificada del destino" dirigido al Excmo. Sr. General Jefe de la Región Militar Noroeste.

- Parte de solicitud de continuidad de baja temporal para el Servicio de fecha 13.9.02, suscrito por el padre del Comandante. Sr. Gonzalo, al que se adjuntaba informe médico del especialista en Psiquiatría y en el que el Coronel Sergio plasmó de su puño y letra "no responder".

- Oficio de 11 de julio de 2002, por el que el Coronel Sergio remitía diversa documentación al Sr. Coronel Comandante Militar de Asturias en el que consta que el Comandante está "actualmente de baja médica".

- Oficio de 30.7.02 por el que el Teniente Coronel D. Santiago, a través del Coronel Sergio (como Jefe de Unidad), comunicó al Comandante una nota negativa en las calificaciones anuales de 2002 ("no apto para desempeñar mayores responsabilidades"), manifestando, de forma expresa, que "en la actualidad se encuentra de baja para el servicio".

- Carta del Coronel Sergio al padre del Comandante, Sr. Gonzalo, de 2.8.02, que fue recibida el 4 de septiembre de 2002.

- Informes médicos y partes de solicitud de continuidad de baja temporal para el servicio, obrantes en los autos, relativos al estado de salud del Comandante, en los que se constata que la baja era de duración imprevisible e indefinida. Se remitían regularmente cada 15 días. - Oficio del Coronel Sergio de 1.10.02, admitiendo que el Comandante se encuentra en situación de baja.

- Oficio del Coronel Sergio de 6.11.02 adjuntando documentación y reconociendo la situación de baja médica del Comandante.

Aduce el recurrente que dichos documentos contradicen de forma clara y absoluta la sentencia y afirma rotundamente que, "cuando el Coronel dio el parte contra el Comandante por abandono de destino era perfectamente conocedor de que la situación de enfermedad del Comandante no había cesado, es decir, que continuaba de baja médica y, sin ordenar que se efectuase ninguna llamada telefónica al domicilio en que se encontraba autorizado a residir su subordinado, dio el referido parte por delito porque creyó haber encontrado un fallo con el que podía perjudicar al Comandante, omitió malintencionadamente, de forma deliberada y consciente, y faltando por ello a la verdad y, por tanto mintiendo, al ocultar que la enfermedad de etiología psíquica, no había desaparecido". En su opinión "la esencia de la presente causa es si el Coronel Sergio tenía un cabal, concreto y pleno conocimiento del padecimiento, etiología psíquica del Comandante en la fecha en la que dio los dos partes: el 19 y el 26 de julio de 2002 y, en especial en el segundo de ellos, al Juzgado Togado Militar Central Decano".

En definitiva, y aunque entiende el recurrente que los hechos que como probados se recogen en la sentencia habrían de coincidir con los contenidos en su escrito de conclusiones de la parte, solicita la modificación del relato fáctico de la sentencia impugnada en el sentido de recoger en el mismo que, cuando el acusado dio parte del Comandante Aurelio el 19 de julio de 2002 al Excmo. Sr. General Jefe de la Región Militar Noroeste por presunta falta grave, como en la fecha en la que dio parte del Comandante al Juzgado Togado Militar Central Decano de Madrid, por la posible comisión de un delito de abandono de destino el 26 de julio de 2002 "tenía perfecto, cabal, pleno y absoluto conocimiento de la situación real del Comandante, de que la enfermedad no había cesado, por lo que el Comandante Aurelio, seguía de baja médica, no obstante lo cual, lo omitió de forma intencionada, falseando la realidad, con el claro ánimo de perjudicarle", señalando además que, cuando el acusado acudió el 19 de septiembre de 2002, ante el Juzgado Togado Militar Central a ratificar el citado parte, lo hizo sin añadir nada al efecto, a pesar de que ya tenía mejor conocimiento de la situación de baja.

Solicita, finalmente, que se eliminen los apartados segundo y tercero de los hechos que se declaran probados por el Tribunal de instancia, por considerar que nada aportan a la calificación penal de la actuación del procesado, y se refieren a la conducta del Comandante, que no es objeto de enjuiciamiento ni de forma directa ni indirecta, pero, al margen de su alegada innecesariedad, ningún dato documental o de otro tipo se nos aporta sobre que exista error o equivocación alguna en su contenido.

Planteado así el motivo, hay que decir que, efectivamente, el denunciado error en la apreciación de la prueba podría servir -siempre que el recurrente acreditara tal error en la forma requerida- para canalizar la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, añadiendo o suprimiendo aquello que, equivocadamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en dichos hechos. Pero hemos significado, a propósito del "error facti" (recientemente en las Sentencias de 17 y 24 de enero de 2006 ), que cuando se solicita la variación del "factum" sentencial debe acreditar la parte que lo pide la equivocación evidente y palmaria del Tribunal sentenciador, en la valoración del contenido de verdaderos documentos obrantes en las actuaciones, en términos tan manifiestos y notorios que permitan advertirlo así al Tribunal de Casación.

Recordaremos, siguiendo también la doctrina de esta Sala, que el error debe desprenderse de documentos que, obrando en autos, demuestren la equivocación del juzgador y que, para que pueda estimarse producida la infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba han de cumplirse los siguientes requisitos: que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera de otra clase, por más que esté documentada; que el documento, según los particulares precisados por la parte, acredite la equivocación del juzgador en algún dato o elemento fáctico de la sentencia y sea "literosuficiente", esto es, que tenga poder demostrativo bastante por sí mismo, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas; que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y que el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

Dicho lo anterior, y por lo que se refiere a la comparecencia del Coronel Sergio y a las declaraciones prestadas en fase de instrucción y en el acto del Juicio oral por el Coronel Lucas, por el Sargento 1º Jose Ignacio, por el TCol. D. Daniel y por el TCol. Salvador, no podemos admitir que tales declaraciones testificales tengan valor documental a efectos casacionales, ya que nos encontramos ante pruebas personales documentadas y no ante pruebas documentales; las pruebas personales, como la testifical, están sujetas a la valoración del Tribunal sentenciador conforme a la regla de la inmediación (Sentencias de 17 y 22 de mayo y 19 de julio de 2006 y 4 de junio de 2007 ).

Respecto de los que pueden ser tenidos como verdaderos documentos a efectos casacionales, considera la Sala que no resultan transcendentes a los efectos de modificar los hechos que como probados se recogen en la sentencia impugnada. Así, el contenido del parte que formuló el acusado con fecha 26.7.02 se encuentra literalmente transcrito en el factum de la sentencia (haciéndose expresa referencia en él al parte remitido con fecha 19 de julio de 2002 al Excmo. Sr. General Jefe de la R.M. Noroeste, por una presunta falta grave), mencionándose en ambos la situación de baja médica del Comandante Aurelio, que en ningún momento se oculta, aunque se señale que el citado Comandante no ha efectuado la presentación de "la segunda continuidad o de la solicitud de alta que debía haberse efectuado previo a la finalización del periodo de baja autorizado inicialmente". Entendemos que lo relevante no es que el Coronel al cursar los partes conociera que el Comandante continuaba enfermo, sino si había tenido conocimiento con anterioridad a haber emitido tales partes de que el Comandante Aurelio le había remitido documentación alguna que acreditara la continuación de la baja y, como resulta evidente, toda la documentación citada por el recurrente para acreditar el "error facti" o es posterior a la emisión del último parte o, siendo anterior, no se nos señala que sirva por sí misma para acreditar que el Coronel había recibido el parte médico de continuidad de la baja o era conocedor, cuando menos, de que se había intentado por el Comandante acreditar tal continuidad según lo reglamentariamente requerido. De hecho, la carta del Coronel Sergio al padre del Comandante, Sr. Aurelio

, de 2 de agosto de 2002, que fue recibida por éste el 4 de septiembre de 2002, que se incluye entre los documentos invocados por el recurrente, se encuentra también literalmente transcrita en el relato fáctico, y en ella se contesta a una carta del 30 de julio de 2002 de dicho señor, padre del Comandante Aurelio, recibida por tanto por el acusado después de que éste hubiera formulado los partes.

Resulta evidente que los documentos que se citan carecen de literosuficiencia para demostrar que el Coronel Sergio obró de forma "malintencionada", como insiste el recurrente, y faltando conscientemente a la verdad, a cuya apreciación hubiera en su caso llegado el Tribunal de instancia al valorar el conjunto de la prueba. En definitiva, la desestimación del presente motivo resulta procedente, en cuanto que, de los documentos cuyo error de apreciación se invoca, no se desprende que el acusado, fuera perfectamente conocedor al formular los partes de que -según categóricamente afirma el recurrente- la situación de enfermedad del Comandante no había cesado, lo que a los debidos efectos reglamentarios no se encontraba acreditado.

TERCERO

Seguidamente examinaremos el motivo de casación formulado en segundo lugar por el recurrente, y en el que éste considera acreditado que el acusado cometió el delito del artículo 115.1 del Código Penal Militar. Ampara la formulación del motivo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 325 de la Ley Orgánica Procesal Militar y con el artículo 9 de la Constitución española, que el recurrente relaciona con el principio de legalidad.

El recurrente, aunque en principio señala la conexión lógica de este motivo con el anterior en el que pretendía la modificación del relato de hechos probados, entiende que, si se considerase válido el relato fáctico de la sentencia objeto del recurso "la autoría del delito consumado de deslealtad, del artículo 115.1 del Código Penal Militar, por parte del acusado, está plenamente acreditada". Sostiene como evidente que el Coronel tuvo cumplido conocimiento de la situación de baja médica del Comandante y que quiso obviar que lo sabía, simulando no tener ninguna noticia sobre la evolución de la enfermedad, por lo que lo omitió de forma consciente. limitándose a señalar en el parte únicamente que sólo tenía constancia de la baja médica del período comprendido entre el 17.6.02 y el 17.7.02, porque no le constaba regularmente.

Afirma también el recurrente que concurre el elemento objetivo del tipo, porque se trata de un asunto del servicio y porque el parte que dio el Coronel tiene trascendencia en el funcionamiento del Regimiento, considerando que, entendido el servicio en sentido amplio o genérico, la información era susceptible de perjudicarlo, ya que "se alteró el correcto funcionamiento de la unidad al excitar la acción de la justicia". Asimismo considera acreditado el elemento doloso del injusto, desde el instante en el que el Coronel omitió información sustancial y deformó la realidad, faltando a la verdad. "Lo único importante -nos dice- es si (el Coronel) tenía conocimiento o no de la situación en la que se encontraba el Comandante y de que la enfermedad no había cesado".

Pues bien, en el delito de deslealtad tipificado en el artículo 115 del Código Penal -incluido entre los delitos contra los deberes del servicio- se trata de preservar la lealtad como valor esencial requerido por las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas (artículos 13, 35 y 110 ), que exige la veracidad en los asuntos del servicio. Hemos señalado que el reproche penal se asienta en el grave quebranto de la relación de confianza en el ámbito funcional que se produce cuando se facilita información falsa o desnaturalizada sobre asuntos del servicio (Sentencia de 1 de diciembre de 2005 ) y que el bien jurídico protegido en este tipo delictivo es plural, pues aunque se trata de mantener la lealtad funcional exigible a los militares en lo que concierne a la realización de los actos del servicio, la finalidad última es la de preservar el propio interés del servicio y que éste no llegue a perjudicarse como consecuencia de la conducta inveraz (Sentencia de 3 de mayo de 2007 ).

La jurisprudencia de esta Sala ha venido precisando los elementos del tipo delictivo previsto en el articulo 115 del Código Penal militar. Así, reiteraremos que el elemento objetivo del tipo requiere que la falsa o inveraz información guarde relación con el servicio, que es el contexto en que la infidelidad se produce y que por sus características ha de tener aptitud para perjudicarlo, resultando atípicas las mendacidades que no guarden aquella vinculación o que por sus características no incorporen el dato de lesividad, matizándose que la lealtad no resulta exigible jurídicamente hasta el punto de que su transgresión constituya delito siempre y en todo caso, sino específicamente en el ámbito funcional y en relación con los asuntos del servicio, lo que resulta predicable tanto del tipo básico del párrafo primero del artículo 115 del Código Penal Militar, como del tipo atenuado del párrafo 2º, que no difiere sustancialmente de aquél (sentencias de 22 de marzo de 2002, 1 de abril de 2002, 13 de marzo de 2003 y 9 de marzo de 2007 ).

Ahora bien, el delito de deslealtad previsto en el artículo 115 del Código Penal Militar es esencialmente doloso y debe concurrir un dolo de intención o de primer grado (sentencia de 22 de marzo de 2002 ). El dolo forma parte del tipo subjetivo en cuanto elemento del mismo, y consiste en actuar con conocimiento de los elementos del tipo objetivo y con clara conciencia y voluntad de trastocar la realidad, por lo que la conducta en la que no concurre tal elemento subjetivo deja de ser punible por atípica. Resulta imprescindible el elemento intencional de faltar a sabiendas a la verdad con la finalidad de engañar o confundir al destinatario de la información, aunque el dolo no deba abarcar ningún resultado porque el delito es de mera actividad y el resultado coincide con la realización de la conducta que la norma prohibe.

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso debe pasar por el examen de los hechos que como probados se contienen en la sentencia y que, en este momento, son inamovibles, examinando si los partes emitidos por el Coronel Sergio pueden tacharse de falsos y si, de existir tal falsedad, el Coronel era consciente de ello al emitirlos. Hemos de tener en cuenta que la prueba directa del dolo falsario sólo puede obtenerse cuando el acusado libremente admite el mismo, y que normalmente habrá que deducir su existencia del conjunto de circunstancias que hayan rodeado los hechos y de los actos que se hayan realizado por quienes intervinieron en los mismos, si nítidamente nos conducen a apreciarlo en la conducta del imputado, que entonces resultará típica.

Acudiendo a los hechos que como probados se contienen en la sentencia impugnada, consta en el relato fáctico que, una vez concedida la baja médica al Cte Aurelio desde el 17 de junio al 17 de julio de 2002, con fecha 24 de junio de 2002, su padre Don Gonzalo se dirigió al Coronel Sergio manifestándole que a partir de ese momento cualquier documentación administrativa que hubiera de comunicarse a su hijo se haría a su través, adjuntando a tal fin un documento manuscrito por el propio Comandante en el que éste le designaba como su representante legal. Solicitado informe sobre la posibilidad de representación legal del Comandante Aurelio en su padre, la Asesoría Jurídica del Mando Regional Noroeste, con fecha 3 de julio de 2002, según se recoge en el relato fáctico, señaló que "en materia disciplinaria y en las órdenes directamente relativas al servicio de las mismas deben efectuarse directamente por y hacia el interesado, sin que sea factible realizar los trámites vía representante, pues no cabe admitir representación en esta materia".

Siguiendo tal informe el Coronel Sergio, con fecha 5 de julio de 2002, comunicó al Comandante Aurelio

, en escrito cuyo texto se recoge en los hechos probados antes transcritos, que la pretendida representación carecía absolutamente de valor para las comunicaciones relacionadas con el servicio y con la observancia del principio de jerarquía, así como para aquellas otras que obedecieran a la aplicación de la Ley del Régimen Disciplinario o del Código Penal. Ha de significarse que el citado informe jurídico fue también remitido al Comandante Lluna el 12 de julio a través de la Comandancia Militar de Asturias, pero no llegó a poder del Comandante Aurelio, ya que - como también se precisa en los hechos probados- fue a retirarlo su "representante legal" y el Comandante Militar de Asturias, "al interpretar el informe de la Asesoría sobre la representación legal de forma similar al Coronel Sergio, no le fue entregada la correspondencia, haciéndole ver, que tenía que ir su hijo, o él debidamente representado".

Por otra parte, como también se recoge en la narración de los hechos, días mas tarde, el Coronel Sergio, con fecha 19 de julio de 2002, contestó al padre del Comandante Aurelio la carta antes citada, que éste le había remitido el anterior 24 de junio, y al contestarle le manifestó, entre otras consideraciones, que no respondería más requerimientos suyos, que había dado instrucciones para que fueran devueltas las cartas que le fueran remitidas por él y que "mediante la inédita" designación de representante legal, el Comandante Aurelio se estaba sustrayendo de forma continuada y deliberada a la acción de mando a la que como militar en servicio activo está sometido, como "ha quedado plenamente determinado en el dictamen de la Asesoría Jurídica del Mando Regional, que he hecho llegar a su hijo y que usted, sin duda alguna, ya debe conocer".

Sin embargo, las instrucciones del Coronel Sergio de devolver las cartas remitidas por D. Gonzalo no surtieron efecto respecto de la carta recibida el 30 de julio siguiente -y a la que se hace referencia en el apartado Primero 7) de los hechos probados-, ya que fue abierta al no constar su remitente, pudiendo en ese momento el Coronel, emitidos ya los partes, conocer la situación médica del Comandante Aurelio .

Expuesta la situación en la que se produjeron los partes emitidos por el Coronel, analizaremos si la información contenida en ellos era falsa o, como afirma el Tribunal de instancia "los hechos que el Coronel Sergio puso en conocimiento del Juez Togado Central Decano, no tienen ningún atisbo de falsedad". Pues bien, hemos de concluir que en sí mismo considerado no puede concluirse que el contenido de los partes fuera inveraz. Así, en el parte dirigido al Decanato de los Juzgados Togados Militares Centrales -al que el recurrente ha venido siempre refiriendo la conducta punible del acusado- podemos comprobar que el Coronel Sergio relata la situación del Comandante Aurelio en el momento en el que se formula el parte, manifestando que le había sido concedida la baja médica el 10 de junio de 2002, al haberse estimado su solicitud de baja, y que la duración de ésta se había fijado en un mes (desde el 17 de junio hasta el 17 de julio de 2002), al recibir el informe del médico especialista, señalándose además que debido a la lejanía del lugar de convalecencia y a la delicada situación del enfermo, se le había eximido de presentar la primera solicitud de continuidad (02/07/02), a los quince días del inicio de la baja, "no así de la presentación de la segunda continuidad o de la solicitud de alta que debía haberse efectuado previo a la finalización del periodo de baja autorizado inicialmente", por ello se comunica al Juzgado que se ha dado parte a la Autoridad disciplinaria con fecha 19 de julio de 2002 por un presunta falta grave "y dado que hasta el momento continúa sin que la situación haya sufrido novedad alguna lo pongo en conocimiento de V.I., por si los hechos pudieran ser constitutivos de delito tipificado en el Código Penal Militar en su artículo 119 ".

Resulta evidente que la existencia de la enfermedad del Comandante Aurelio no se oculta por el Coronel Sergio, que llega incluso a referir "la delicada situación del enfermo", y que la información sustancial que se traslada tanto a la Autoridad disciplinaria como a los Juzgados Togados Militares Centrales es que el Comandante no ha presentado la continuidad de baja, lo que se comunica "por si los hechos pudieran ser constitutivos de delito", siendo la Autoridad disciplinaria y el órgano jurisdiccional los competentes para investigar los hechos y determinar si efectivamente existía una ausencia injustificada y una conducta presuntamente merecedora de reproche disciplinario o penal. Para valorar la situación ha de tenerse en cuenta que -como señala el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso- era responsabilidad del Coronel controlar las bajas médicas y la debida presencia de sus subordinados, a lo que venía obligado en cumplimiento de su cargo.

Por otra parte, la información contenida en los partes no puede reputarse falsa pues no se ha comprobado que el Coronel, antes de emitir éstos, hubiera tenido conocimiento de que el referido Comandante hubiera solicitado la continuidad de la baja concedida hasta el 17 de julio, lo que en principio hubiera justificado su ausencia. Tal extremo no consta en el relato de hechos, pues sólo están acreditadas las comunicaciones efectivamente recibidas y conocidas por el Coronel tras remitir los partes. Nos dice la sentencia impugnada, al establecer la veracidad del parte que "en ningún momento posterior al 19 de junio, fecha en que se concedió la continuidad de la baja y, anterior al 17 de julio, fecha de cumplimiento de la baja, el Coronel Sergio tuvo conocimiento por remisión del Comandante Aurelio de algún parte médico que pudiera habilitar al repetido Coronel para prorrogar la baja médica", y efectivamente, al no tener constancia documental de que el Comandante Aurelio seguía sufriendo el padecimiento que había motivado la concesión de su baja médica, no puede serle reprochado que comunicara que no se había presentado la petición de continuidad de la baja.

Tampoco puede inferirse una posible conducta falsaria del Coronel del hecho de que ordenara devolver toda la correspondencia que se recibiera del padre del Comandante Aurelio, al no admitir la actuación de éste como representante de su hijo en los asuntos del servicio. No estimamos correcta la decisión adoptada por el Coronel de no recibir la correspondencia -pues en el desempeño de sus funciones no podía rechazar sin más todo escrito que recibiera en su condición de Jefe de la Unidad, debiendo darle el curso debido o la respuesta oportuna-, pero no cabe considerar que el Coronel buscara con ello impedir que el Comandante Aurelio le hiciera llegar los partes de baja, pues trató que él y su padre tuvieran conocimiento de que la representación conferida no surtiría efecto y, si el Comandante no llegó a conocerlo antes de que el Coronel emitiera los partes, fue por la circunstancia de no recoger el Comandante Aurelio personalmente su correspondencia oficial de la Comandancia Militar de Asturias.

Así las cosas, entendemos con el Tribunal de instancia que no cabe considerar que el Coronel Sergio, cuando emitió los partes, tuviera plena conciencia de que estaba facilitando una información que era falsa, sin que se desprenda de su actuación y de la propia información transmitida que obró con propósito de engañar a los destinatarios de los partes. Aunque efectivamente después de emitir los partes quedaran justificadas la baja por enfermedad y la ausencia del Comandante Aurelio, esto no afectaba ya a la veracidad o falsedad de la información que ofreció el Coronel en los partes que emitió antes de conocerlo.

Finalmente, descartada la actuación dolosa del Coronel Sergio, entiende la Sala que por lo que se refiere al elemento objetivo del tipo, no cabe admitir, como pretende el recurrente, que la información contenida en el parte dirigido por el Coronel Sergio al Decanato de los Juzgados Togados Militares Centrales fuera susceptible de perjudicar el servicio en cuanto "se alteró el correcto funcionamiento de la unidad al excitar la acción de la justicia", pues dada la situación de baja del Comandante, ni afectó al servicio la información facilitada sobre su falta de presencia en la misma, ni tenía aptitud para perjudicarlo.

En definitiva, considera la Sala que el presente motivo, y con él todo el recurso debe ser desestimado, pues, pese a que de la totalidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia podría haberse derivado algún reproche disciplinario respecto de la conducta del Coronel Sergio, a corregir por la Autoridad disciplinaria, no cabe subsumir dicha conducta en el tipo delictivo contemplado en el párrafo primero del artículo 115 del Código Penal Militar, por el que fue acusado, debiendo rechazarse también la pretensión alternativa -extemporáneamente planteada por la recurrente como cuestión nueva- de incardinar la misma en el subtipo previsto en el párrafo segundo de dicho precepto.

CUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/109/2005, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Leocadia García Cornejo, en nombre y representación de Don Aurelio, contra la sentencia dictada el día 11 de octubre de 2005, por el Tribunal Militar Central, en el sumario número 2/11/02, que absolvió de un delito de "deslealtad", previsto y penado en el artículo 115 del Código Penal Militar al Coronel de Infantería en situación de reserva Don Sergio . Sentencia que confirmamos y declaramos firme. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Póngase esta Sentencia, que será publicada en la COLECCION LEGISLATIVA, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. ÁNGEL JUANES PECES, AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO, RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 2/10/2007 EN EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL Nº 101-109/05 .

ANTECEDENTES DE HECHO

Se admiten y se dan por reproducidos los de la Sentencia de la que se discrepa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Estamos de acuerdo con los hechos considerados como probados por la mayoría así como con los Fundamentos primero, segundo y el fallo de la sentencia pero no así como el Fundamento jurídico tercero; en definitiva con la apreciación mayoritaria de la no existencia de dolo en el comportamiento del Coronel Sergio .

La Sala alcanza esta conclusión en base a los hechos probados cuya modificación rechaza por inexistencia de error en la apreciación de la prueba. Pues bien, en mi opinión, los hechos probados permiten, obligan a efectuar una valoración distinta a la realizada por la mayoría de la Sala.

En efecto como recuerda la Sala Segunda entre otras en sus sentencias 26-2-93, 6-10-94 :

el dolo directo e indirecto como querer, distinto al móvil perseguido, ha de inducirse lícita, y racionalmente de cuantas circunstancias giren alrededor de la conducta enjuiciada, en cuyo análisis no puede faltar el amplio estudio de la personalidad del sujeto de que se trate, junto con todas aquellas anteriores y posteriores que estén en el hecho concreto acaecido con apoyo ello sí del razonamiento deductivo que impone la lógica.

La existencia del dolo, añade la Sala "sólo puede probarse por una serie de datos anteriores y posteriores que manifiesten la voluntad querida". Luego por tanto a los efectos de determinar si el Coronel Sergio actuó dolosamente habremos de atenernos no a un solo dato sino a cuantas circunstancias giran en torno de la conducta enjuiciada. En definitiva se trata de precisar si todas las acciones del Coronel Sergio, obedecen o no a un designio común o unitario conforme a un plan de autor previamente predeterminado (concepto final de acción).

Dentro de este planteamiento, para mí el únicamente correcto conforme a una concepción finalista del Derecho Penal, lo verdaderamente decisivo a los fines contemplados, es la conducta global del Coronel Sergio y no aspectos parciales de su comportamiento, no susceptibles de valoración aislada.

Por ello no comparto el planteamiento de la Sala según el cual, lo relevante no es que el Coronel al cursar los partes conociera que el Comandante continuara enfermo sino si había tenido conocimiento con anterioridad a haber emitido los partes de que el Comandante Aurelio le había remitido o no documentación acreditativa de la continuación de la baja.

Desde mi perspectiva conforme al concepto final de acción al que me he referido anteriormente este dato por sí solo carece de trascendencia. Se trata de un elemento más a tener en cuenta de carácter accesorio, o por lo menos no concluyente a los efectos de la determinación de la voluntad del Coronel de cuál fuera el motivo de toda su actuación.

De acuerdo con el Letrado del recurrente lo decisivo a los efectos de apreciar o no el dolo es la intención final del Coronel Sergio ; sea cual fuera en nomenclatura penal, la dirección de su voluntad, para lo cual habremos de estar según la Sala II del T.S. a las circunstancias concurrentes alrededor de la conducta del sujeto que se trata, en particular a los actos anteriores, posteriores y coetáneos.

A la luz de este planteamiento, es claro a tenor de los hechos declarados probados, que todas las acciones del Coronel Sergio obedecieron a un designio unitario: intimidar al Comandante Aurelio, llevar a efecto una represalia contra éste, utilizando para ello la vía penal totalmente inadecuada como posteriormente se comprobó a pesar de saber de la situación de baja médica del Comandante omitiendo al respecto como luego diré circunstancias relevantes.

A esta conclusión llego en atención a los actos coetáneos, y posteriores del Coronel Sergio, en suma del enjuiciamiento de su conducta global desde una perspectiva finalista, y no aislada o fraccionada de su comportamiento.

Entre los actos anteriores a tener en cuenta por su relevancia a los efectos aquí examinados destacan de una parte el hecho de que el Coronel conocía que el Comandante Aurelio estaba de baja y de otra, la negativa a abrir la carta remitida por el padre del Comandante en donde supuestamente se le remitía la documentación relativa a la baja de éste último cualesquiera que fueran los motivos formales de dicha negativa pero lo relevante en orden a la apreciación o no del dolo es la conducta global del Coronel y no un hecho aislado que ha de ser valorado en su conjunto, de ahí que en mi opinión la Sala convierta en trascendente lo que no pasa de ser un dato secundario, a tener en cuenta junto con los demás existentes, pues reitero, lo decisivo a estos efectos, es la dirección final de la acción de que se trate. En palabras de Muñoz Conde no nos encontramos ante una parte de la acción significativa, susceptible por ello de ser valorada aisladamente.

Existe un segundo dato posterior en este caso demostrativo a mi juicio de que el Coronel Sergio actuó dolosamente como es que al ratificar la denuncia por abandono de destino, silenció conscientemente de que el Comandante Aurelio estaba de baja, sabiéndolo como lo conocía en ese momento, extremo éste de enorme trascendencia a la hora de extraer conclusiones.

La valoración conjunta y no aislada de lo que a mi juicio constituye una acción unitaria dirigida a un concreto fin, de la que constituyen meros episodios aislados la negativa a abrir la documentación enviada por el padre del Comandante o la petición de asesoramiento a los Servicios Jurídicos nos llevan a concluir en contra del criterio mayoritario de la Sala, que concurre en este caso el elemento subjetivo del dolo exigido por el artículo 115 del Código Penal Militar en su consideración de dolo neutro, y no de dolo de intención, pues la intencionalidad es consustancial al dolo en contraposición a la estructura típica de los delitos imprudentes estructurados sobre el incumplimiento de deberes objetivos de cuidado.

SEGUNDO

Ahora bien como señala la Sala mayoritariamente para que pueda apreciarse el delito de deslealtad previsto y penado en el artículo 115 del Código Penal se requiere además del elemento intencional ya examinado, la concurrencia de otro elemento, en esta ocasión de carácter volitivo consistente en que la información guarde relación con el servicio que es el contexto en que la infidelidad se produce y que por sus características según dijimos entre otras en nuestras sentencias de 22 de marzo de 2002, 1 de abril de 2002, 13 de marzo de 2003 por sólo citar alguna de ellas, ha de tener aptitud para perjudicarlo, resultando atípicas aquellas mendicidades que no guarden aquella vinculación o que por sus características no incorporen el dato de lesividad, matizándose que la lealtad no resulta exigible jurídicamente hasta el punto de que su transgresión constituya delito siempre y en todo caso sino específicamente en el ámbito funcional.

Conforme la doctrina expuesta resulta claro en sintonía con el parecer mayoritario de la Sala que la información contenida en el parte dirigido por el Coronel Sergio al Decanato de los Juzgados Togados Militares Centrales no fue susceptible de perjudicar el servicio pues como indica la mayoría de la Sala la información facilitada sobre la falta de presencia del Comandante, dada la situación de baja de éste último, ni afectó al servicio ni lo que es más importante a los efectos aquí contemplados, tenía aptitud para perjudicarlo.

Por ello considero que no concurre en este caso el elemento objetivo del injusto sin cuya apreciación no es posible estimar cometido el delito de deslealtad, de ahí mi conformidad con la absolución del imputado pero por razones distintas a las tomadas en consideración por la Sala.

A modo de conclusión de lo hasta aquí expuesto pueden sentarse las siguientes conclusiones:

1) El Coronel Sergio actuó dolosamente.

2) No perjudicó con su actuación el servicio por falta de aptitud de éste para perjudicarlo.

Por tales razones entiendo que la absolución del encartado no impide la exigencia de responsabilidades al mismo de carácter disciplinario por una supuesta falta grave de excederse arbitrariamente en el ejercicio de la autoridad o mando sin causar perjuicio.

Cuestión ésta a dilucidar en su caso por la autoridad competente de acuerdo con el procedimiento al efecto establecido.

En su consecuencia emito el presente voto particular en el que expreso mi discrepancia no respecto al fallo sino sobre sus fundamentos, apreciando claros indicios de responsabilidad disciplinaria en la actuación del Coronel Sergio a título de falta grave a determinar en su caso por la Autoridad Militar competente tras el oportuno expediente disciplinario.

Éste es el voto particular que emito al que se adhiere el Magistrado D. José Luis Calvo Cabello, en relación con la sentencia de esta Sala antes citada, y que firmamos en Madrid, a 3 de Octubre de 2.007.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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