STS 22/1994, 24 de Enero de 1994

La Comunidad de Propietarios de la CALLE000número NUM000-NUM001de Madrid, representada por su Presidente, promovió juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra la Compañía mercantil "Typsa Inmobiliaria, S.A.", en ejercicio de las siguientes pretensiones: 1) Declaración de nulidad de la escritura pública otorgada en 30 de Octubre de 1.985 por "Typsa Inmobiliaria, S.A.", mediante la cual se rectificaba la originaria de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal y se modificaban los Estatutos del inmueble. 2) Declaración del carácter originariamente común del local situado en la primera planta de sótano del inmueble, en el ángulo Noroeste y de una superficie aproximada de 203 metros cuadrados, que mediante la escritura cuya nulidad se pretende fue despojado de dicho carácter común y transformado unilateralmente en elemento privativo propiedad de "Typsa Inmobiliaria, S.A.". 3) Declaración de que, como consecuencia, se ha causado un perjuicio a todos los copropietarios de la Comunidad, al haberles privado de 203 metros cuadrados de superficie de su propiedad, y 4) Condena subsidiaria a "Typsa Inmobiliaria, S.A." de indemnizar, por razón del daño causado a la Comunidad, en la cantidad de 19.525.249.- pesetas y al pago de los intereses legales que devengue, pretensiones todas ellas que fueron desestimadas por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Madrid, en sentencia de 16 de Mayo de 1.989, que fue confirmada por la dictada, en 10 de Mayo de 1.990, por la Sección Duodécima de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, y es esta sentencia la recurrida en casación por la referida Comunidad de Propietarios a través de la formulación de dos motivos amparados, de modo respectivo, en los ordinales 4º y 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior a la Ley 10/92, de 30 de Abril.

En el primer motivo del recurso se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, y su existencia se pretende basar en la siguiente argumentación que se expone en síntesis: -Numerados del 4 al 49 se aportaron con la demanda cuarenta y seis contratos privados de compraventa relativos tanto a viviendas como a plazas de garaje, estando fechados todos entre los meses de Mayo y Diciembre de 1.985-, - Puesto que la sentencia recurrida fundamenta su fallo en la inexistencia de comunidad de propietarios en el tiempo en que la demandada modificó la originaria Escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal, así como los Estatutos de la Comunidad, lo que ocurrió por escritura de 30 de Octubre de 1.985, inscrita en el Registro el 30 de Diciembre siguiente, se trae a colación los referidos documentos pues la dicción de las estipulaciones 10.1 en los contratos privados de compraventa de pisos y la 8.1 en las de plazas de garaje, dispone con claridad, sin dar lugar a una contraria interpretación, que "el comprador se integra desde hoy en la Comunidad de Propietarios y acepta en éste acto los Estatutos por los que dicha comunidad ha de regirse". Con idéntica claridad, la estipulación 2ª reza que: "el comprador acepta en este momento la Escritura de Obra Nueva y División Horizontal, que se ha inscrito en el Registro de la Propiedad, siendo la cuota de participación del inmueble comprado, en los gastos, elementos y servicios comunes la que figura en dicha Escritura"-, -Por consiguiente, el comprador se integra en la Comunidad desde la firma del contrato privado de compraventa, y a partir de ese momento ya no le era posible a la demandada modificar el título constitutivo de la propiedad, ni los Estatutos. El artículo 5, párrafo cuarto, de la Ley de Propiedad Horizontal es claro en tal sentido, como ya tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de Febrero de 1.987, y 16 de Abril de 1.979, entre otras-, -Estos contratos reconocidos por la demandada, no han sido contradichos por ningún otro elemento probatorio, tampoco por el número 1 de la contestación a la demanda, por cuanto que la Junta de copropietarios no se reuniera hasta el 1º de Marzo de 1.987, no significa que la Comunidad no estuviere ya integrada por todos aquellos que compraron-, -Este argumento encuentra su apoyo en doctrina tan autorizada como la de Fuentes Lojo, al defender que la propiedad horizontal nace cuando una tercera persona adquiere uno o varios pisos o apartamentos por cualquiera de las formas admitidas en derecho, y avalan la citada tesis las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Febrero de 1.971 y 28 de Junio de 1.973-, -Habla, no obstante, la sentencia recurrida de una "comunidad de compradores", que "lo que adquirieron fue un derecho a la entrega de sus pisos con los elementos comunes del edificio a construir en las condiciones reflejadas en la escritura pública de obra nueva y división horizontal"-, -El local de 203 metros cuadrados que aparece "ex novo" tras la modificación del título constitutivo, es elemento común porque el título entiende que son elementos comunes todos aquellos que no estén asignados privativamente a un piso concreto, y como tal elemento común debió ser entregado a la comunidad de compradores, que al no recibirlo sufrió un perjuicio que ha de ser indemnizado-, -Los artículos 1.101 y 1.256 del Código Civil impiden contravenir el tenor de las obligaciones y que el cumplimiento de las mismas quede al arbitrio de uno de los contratantes-, - No puede prescindirse del consentimiento de los compradores a la hora de modificar el título constitutivo de la propiedad: lo impide la Ley de Propiedad Horizontal, artículos 5 y 16.1, sentencia de 27 de Febrero de 1.987, y al supuesto de autos, lo mismo obliga el Código Civil, como la Ley de Propiedad Horizontal, y dice la sentencia recurrida que la falta de consentimiento produciría la nulidad de la escritura de 30 de Octubre de 1.985, luego no se explica por qué no declara la nulidad de la misma-, - Obra en autos otro documentos no contradicho, tratándose de la Escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal (doc. 2 de la demanda), en la que se lee: "Tercero.- Son elementos comunes del conjunto urbanístico.... en general, todos aquellos elementos que no se hallen asignados a una finca en concreto, presumiéndose en caso de duda el carácter común del elemento", y en éste punto, la sentencia entiende, como lo hiciera la del Juzgado, que el local que la comunidad defiende como originariamente común, carece de tal cualidad siendo, por el contrario, privativo-, -Tanto la prueba testifical, como la pericial y documental, acreditan que los 63 metros cuadrados que constituían el anejo privativo del local de oficinas formen parte de la superficie computada en la primera planta de sótano,, luego, el local de 213 metros cuadrados que ahora pertenecen a la finca "Sagitrón" no pudo ser nunca un anejo privativo de ningún departamento, ya fuera piso o local- y -En resumen, cualquier elemento que no sea el anejo de 63 metros cuadrados, que privativamente se asignaban al local de oficinas para cuarto de climatización, ha de reputarse elemento común, se trate de un local de 203 metros cuadrados, superficie que declara "Typsa Inmobiliaria", se trate de 213 metros cuadrados, según se deduce del dictamen pericial-.

Desde el punto de vista casacional, el desarrollo argumental del motivo incurre en la evidente anomalía de mezclar reflexiones fácticas y jurídicas, cuando éstas, por su índole y significación, son propias del ordinal 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dedicado a las infracciones de normas del ordenamiento jurídico, e incurre, asimismo, en la irregularidad de hacer alusión a las pruebas testifical y pericial, dado que ninguna de ellas tiene carácter de medio probatorio de alcance documental exigido por el ordinal 4º del precitado artículo para acreditar secuencia de error en su apreciación, en razón a ser objeto de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, como así se tiene declarado en reiterada doctrina de la Sala, que por ser de general conocimiento, excusa de la mención específica de las múltiples sentencias que la recogen. Y entrando ya a estudiar la cuestión concreta planteada en el motivo, de su argumentación se desprende que son dos los presuntos errores denunciados, referido uno, a la inexistencia de la comunidad de propietarios en el tiempo en que se modificó la originaria escritura de declaración de Obra Nueva y División Horizontal, así como los Estatutos de la Comunidad, y otro, a la configuración o no como elemento común del local de 203 metros cuadrados que aparece tras la modificación del título constitutivo.

Respecto al tema del primer error, basta la lectura del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida para apreciar que el Tribunal "a quo" tuvo en cuenta los contratos privados de compraventa de las viviendas y los garajes y, más concretamente, las estipulaciones 10ª y 8ª reseñadas en el motivo, siendo lo ocurrido que aquel, en su función interpretativa de tales contratos, -facultad privativa de los Tribunales de instancia-, y dado que versaron sobre pisos y garajes a construir y que en la fecha de los mismos aún no se había constituido la Comunidad de Propietarios, consideró que los comparadores no fueron propietarios hasta que los inmuebles les fuesen entregados a su libre disposición, pues con anterioridad lo adquirido fue el derecho a su entrega, con los elementos comunes del edificio a construir en las condiciones reflejadas en la escritura de obra nueva y división horizontal, y de aquí, que la expresada tarea interpretativa no permite entenderla incursa en ningún error en la apreciación probatoria, conclusión ésta que no cabría variar por la circunstancia de que la sentencia no aludiera a la estipulación 2ª de los contratos ya que su interpretación llevaría al mismo resultado, y acerca del tema que se trata, es de decir, por último, que no se ajusta a la realidad de lo razonado en el fundamento tercero de la sentencia la frase que se destaca en el motivo: "y dice la sentencia que la falta de consentimiento produciría la nulidad de la escritura pública de 30 de Octubre de 1.985. Luego no se explica por qué no declara la nulidad de esa escritura", ya que la referencia al consentimiento era para el caso de que en vez de entenderse formada una comunidad de compradores, la misma hubiese sido de propietarios.

Tampoco el segundo error puede ser tomado en consideración, toda vez que el local de 203 metros cuadrados no puede ser calificado de elemento común en cuanto que su cabida se originó por una excavación de mayor volumen y superficie, fuera de la prevista que realizó el constructor propietario del solar, dato éste, de índole fáctica que, recogido en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, no ha sido desvirtuado por vía casacionalmente adecuada, y, por otro lado, esa mayor superficie no produjo disminución de la asignada a la planta de garaje, puesto que su superficie, a tenor del informe pericial, resultó de 1.982 metros cuadrados, con todas sus instalaciones, y con exclusión de lo vendido a "Sagistrón, S.A.", cuando en la escritura inicial, la superficie aproximada de aquella planta era de 1.936,53 metros cuadrados. Así pues, cuantas consideraciones han sido expuestas en el presente fundamento y en el precedente, llevan a concluir que el Tribunal "a quo" no ha incurrido en los errores que le atribuye el primer motivo del recurso, lo que determina su absoluta inviabilidad.

El segundo motivo, único que resta por estudiar, invoca infracción de los artículos 5, en sus párrafos segundo y cuarto, 11, 13.4º y 5º y 16.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal y de los artículos 6.3, 609, 1.095, 1.097, 1.101, 1.256, 1.258, 1.281 y 1.902 del Código Civil, así como infringida la jurisprudencia representada por las sentencias de 19 de Febrero de 1.971, 28 de Junio de 1.973, 16 de Abril de 1.979, 27 de Febrero de 1.987 y 4 de Mayo de 1.989, y su desarrollo argumental responde, resumidamente, a cuanto sigue: -Una vez iniciada la venta de pisos y locales ya no le es factible al propietario delimitar por si la propiedad horizontal, venta que se inició en Mayo de 1.985, y en Octubre del mismo año se procede por "Typsa Inmobiliaria" a la unilateral modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, creando fincas independientes, modificando coeficientes de participación, cambiando el contenido de los Estatutos de la comunidad-, -Si cualquier alteración en el título constitutivo debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, y es precisa la unanimidad para la validez de todos los acuerdos que impliquen modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de propiedad o en los estatutos, "Typsa" debió reunir a la Junta de Propietarios y someter a su aprobación la modificación de los Estatutos, máxime, cuando de la modificación salía un nuevo elemento privativo de 203 metros cuadrados, con lo cual, se priva a la Comunidad de un bien que era suyo-, -La Sentencia de 19 de Febrero de 1.971, considera que la propiedad horizontal ha nacido si están perfectamente definidos los pisos o locales que han de pertenecer a los interesados; en el caso de autos, mediante escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 12 de Julio de 1.984, e inscrita el 16 de Agosto siguiente, se constituye el régimen de propiedad horizontal, quedando delimitados y descritos cada uno de sus departamentos independientes, y en Mayo de 1.985 comienza la venta en documento privado de tales departamentos, nacida estaba, pues, la propiedad horizontal, sin necesidad de tradición-, - Para la sentencia de 28 de Junio de 1.973, si bien es cierto que cuando un edificio se constituye en régimen de propiedad horizontal, deberá formarse la Junta de Propietarios, no es menos cierto que cuando no se hayan constituido dichos organismos, queden desamparados aquellos intereses comunes y pueda prevalecer la conveniencia de uno solo de los comuneros-, - Según la sentencia de 16 de Abril de 1.979, no pueden afectar a los compradores mediante contrato privado de compraventa los Estatutos dictados unilateralmente por los constructores-, -A tenor de la sentencia de 27 de Febrero de 1.987, una vez iniciada la venta de pisos, locales y demás espacios susceptibles de aprovechamiento independiente, ya no le es factible al propietarios el delimitar por sí la propiedad horizontal- y - Para la sentencia de 4 de Mayo de 1.989, partiendo de la base de que la promotora enajenante ya había vendido anteriormente otros locales o viviendas, constituyendo de facto una prehorizontalidad que se plasmó jurídicamente con inscripción en el registro, por medio de escritura de declaración de obra nueva y división horizontal en la que no había descripción de ningún local de oficina, ...es patente que no pudo verificarse ninguna transmisión del nuevo local sin el consentimiento unánime que prescribe el artículo 396 del Código Civil y el 16 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Si bien es cierto que con arreglo a lo preceptuado en los artículos de la Ley de Propiedad Horizontal que se citan en el motivo, en el título constitutivo de la propiedad se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, y en cualquier modificación se observarán los mismos requisitos que para la constitución, requiriéndose la unanimidad de los propietarios para la validez de los acuerdos que impliquen modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo o en los estatutos, así como que cualquier alteración en la estructura o fábrica del edificio o en las cosas comunes afectan al tan repetido título, no lo es menos que conforme a la realidad fáctica del caso que nos ocupa, la comunidad de propietarios no se había constituido al tiempo de la fecha de los contratos privados de venta, ni se constituyó hasta la terminación del edificio y la puesta a disposición de los pisos y plazas de garaje, por lo que una vez llegado este momento fue cuando las personas que compraron en documento privado, adquirieron la efectiva propiedad de sus pisos y espacios de garaje, siendo igualmente ciero que el "factum" dicho acreditó, por un lado, que el litigioso local de 203 metros cuadrados fue producto de una mayor excavación a la prevista, y, por otro, que ello no produjo ninguna disminución de la superficie inicial asignada a la planta de garaje, y de ello se desprende una doble consecuencia: imposibilidad de calificar ese local de elemento común e inexistencia de perjuicio para los compradores que formaron la posterior comunidad de propietarios. Esto así, resulta fuera de discusión que la alteración llevada a cabo mediante la escritura de 30 de Octubre de 1.985 no puede entenderse que infringiera los preceptos concretos de la Ley de Propiedad Horizontal que se especifican por el recurrente, ni producir, por tanto, una correlativa infracción de los relativos al Código Civil, asimismo, reseñados. Aunque se estimara con base en las sentencias citadas en el motivo, la concurrencia de una situación de prehorizontalidad a partir del comienzo de las ventas efectuadas en documento privado, ello no implicaría que en el caso concreto de que se trata se hubiera vulnerado la doctrina mantenida en las mismas, puesto que tal situación resultaría inoperante e irrelevante en función de los presupuestos fácticos de referencia, siendo de decir, además, respecto a las sentencias de Febrero de 1.987 y Mayo de 1.989, que el supuesto de hecho de la primera fue un elemento común, la cubierta de un edificio, y el de la segunda, la construcción subrepticia de un local que alteró la superficie destinada en principio a las plazas de garaje. En virtud de todo lo que ha sido razonado, el motivo ahora analizado debe correr igual suerte que el anterior, su claudicación, y la improcedencia de los dos que integran el recurso de casación formalizado por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000número NUM000NUM001de Madrid, lleva consigo, en aras de lo establecido en el párrafo último del rituario artículo 1.715, la declaración de no haber lugar al mismo, con imposición de las costas a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000números NUM000NUM001de Madrid, contra la sentencia de fecha diez de Mayo de mil novecientos noventa, que dictó la Sección Duodécima de la Iltma.

Audiencia Provincial de Madrid, y condenar, como condenamos, a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso, y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará del destino legal oportuno. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Barcala y Trillo-Figueroa, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.