STS 719/2007, 15 de Junio de 2007

1.- La Procuradora Doña Beatriz Aman Quincoces, en nombre y representación de La Comunidad de Propietarios del Inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra D. Carlos José, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que 1º.-Se declare que la comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao es propietaria única y exclusiva del piso descrito en el apartado fáctico número 1 de la presente demanda y los anejos inherentes e inseparables al mismo (Registro de la Propiedad nº NUM000 de Bilbao, libro NUM001, folio NUM002, finca NUM003, inscripción 3). 2º.- Se declare que el demandado D. Carlos José carece de título legitimo alguno y desde luego del de propiedad que le habilite para poseer el bien objeto de la presente litis. 3º.- Que en consecuencia, se declare que D. Carlos José es poseedor indebido del piso NUM004 o del tipo " NUM005 " de la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao y de los anejos inherentes al mismo, descrito en el apartado fáctico primero de la presente demanda y que constituye el objeto de la acción reivindicatoria que se ejecuta a través del presente procedimiento. 4º.- Que en consecuencia se declare que D. Carlos José debe restituir a la Comunidad de Propietarios del inmuebles sito en la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao en la posesión correspondiente a la plena y pacifica propiedad del elemento distinguido con el número nueve correspondiente al piso NUM004 de la CALLE000 y los anejos inherentes e inseparables al mismo, descrito e identificado en el apartado fáctico primero de la presente demanda.5º.- Se condene a Don Romeo a: 5.1.-Estar y a pasar por los anteriores declaraciones. 5.2. Restituir a la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao la posesión correspondiente a la plena y pacifica propiedad del elemento distinguido con el número nueve correspondiente al piso NUM004 de dicho inmueble y sus anejos inseparables, descrito e identificado en el apartado fáctico primero de la presente demanda .6º.- Se condene a Don Carlos José al pago de las costas originadas en esta instancia habida cuenta de su evidente temeridad y mala fé.

2. - El Procurador Don Francisco Javier Zubieta Garmendia, en nombre y representación de Don Carlos José, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación termino suplicando al Juzgado dictase en su dia sentencia por la que con estimación de las excepciones de forma y fondo planteadas, se desestime íntegramente la acción ejercitada contra mi representado, absolviendo de todos y cada uno de los pedimentos de aquella, con expresa imposición a la demandante de las costas que del procedimiento se deriven. Por auto de fecha once de febrero de mil novecientos noventa y siete se procede a la acumulación a los presentes autos los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao, a instancia de C.P. CALLE000 nº NUM000 de Bilbao, conta Laura, Camila, Carlos José, Romeo, Constantino, Virginia y Luisa, sobre acción reivindicatoria de inmueble. Por el Procurador Don Francisco Javier Zubieta Garmendia, en nombre y representación de Doña Laura, Don Carlos José, Doña Camila, Doña Virginia, Don Constantino, Doña Luisa y Don Romeo,contesto a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación termino suplicando al Juzgado dictase en su dia sentencia por la que Primero.-Se declare que la propiedad del local comercial sito en el piso NUM004 de la CALLE000 número ocho, d e Bilbao, es propiedad, por mitad e iguales partes, de Don Romeo y Doña Luisa, quienes lo adquirieron por sucesión de su padre y esposo, respectivamente. Don Constantino ; constituyendo, por tanto, elemento privativo del referido inmueble .Segundo.- Subsidiariamente, que se declare que Don Romeo y Doña Luisa han adquirido la propiedad, por mitad e iguales partes, del aludido local comercial sito en el piso NUM004 de la CALLE000 numero NUM000 de Bilbao, por haberse operado de la prescripción adquisitiva sobre tal inmueble.Tercero.- Que se declare nula la inscripción la inscripción registral consignada al libro NUM001 de Bilbao, folio NUM002, finca número NUM003, inscripción 3º en la que consta la vivienda izquierda del piso NUM004, o tipo NUM005 de la casa número ocho de la CALLE000 de Bilbao, como elemento común destinado a vivienda d portero, ordenando su cancelación, así como la inscripción de dicha finca como elemento privativo del inmueble, y en favor por mitad e iguales partes, de Don Romeo y Dona Luisa . Cuarto.- Condenando a la Comunidad de Propietarios de la casa número ocho de la CALLE000 de Bilbao, a estar y pasar por las anteriores declaraciones e imponiendole las costas todas que se deriven. Por la Procuradora Doña Beatriz Aman Quincoces, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios el inmuebles sito en CALLE000 nº NUM000 de Bilbao, contestó a la demanda de reconvención basada en los siguientes hechos, se dicte en su día sentencia desestimatoria de la reconvención formulada de contrario, con imposición de las costas originadas a la parte reconviente.

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas estas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Bilbao, dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao, representada por la Procuradora Doña Beatriz Amann Quincoces, contra Carlos José, Laura, Doña Constantino, Carlos José, Constantino, Romeo, Virginia y Luisa y desestimo la demanda reconvencional por éstos formulada, y en consecuencia declaro: que la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao es propietaria única y exclusiva del "piso departamento izquierdo, de tipo NUM005, de la planta alta primera subiendo la escalera, que tiene una superficie de sesenta y dos metros y cuarenta y dos centímetros y linda: al Norte, fachada zaguera de la casa que da los aires del patio sobre la lonja; al Este, con pared medianera para esta casa y la número NUM000 de la CALLE001 (hoy CALLE000 con otro número) y patio común para ambas casas; al Sur, caja del ascensor, vivienda derecha de la planta y meseta y caja de escalera; y al Oeste, las citadas meseta y caja de escalera y fachada lateral izquierda de la casa, que da a los aires del patio sobre la lonja. Es inherente y anejo inseparable de la misma el trastero número cuatro", inscrito en el Registro de la propiedad nº NUM000 de Bilbao, Libro NUM001, Folio NUM002, Finca nº NUM003, inscripción 3s; asimismo que los demandados carecen de título legítimo, y en concreto el de propiedad, para poseer el citado bien; siendo en consecuencia poseedores indebidos del citado piso y de sus anejos inherentes, que deberán restituir a la Comunidad de Propietarios de la c / CALLE000 nº NUM000 de Bilbao en la plena y pacífica posesión del mismo, condenando a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y a restituir a la Comunidad la posesión del elemento descrito, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Doña Virginia, Don Carlos José, Don Carlos José, Camila, Don Constantino, Don Romeo, Doña Luisa y Doña Laura

, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bilbao, dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Carlos José, Doña Laura, Don Carlos José y Doña Camila, Doña Virginia, Don Constantino

, Doña Luisa y Don Romeo, representados por el Procurador Don Francisco Javier Zubieta Garmendia, contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 1977 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, debemos confirmar y la confirmamos con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

1.- La Procuradora Doña Lydia Leyva Cavero, en nombre y representación de Don Carlos José, Doña Laura, Don Carlos José y Doña Camila, Doña Virginia, Don Constantino, Doña Luisa y Don Romeo interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS : PRIMERO.- Se articula al amparo de ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas de ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Cita como infringidos los artículos 396 del C.C. y 16 de la Ley de Propiedad Horizonal.SEGUNDO.- Con igual amparo en el ordinal cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infringe la sentencia recurrida, en nuestro criterio (los artículos 1952 y 1957 del Código Civil y el artículo 38 de la Ley Hipotecaria ). TERCERO.- Al amparo del mismo ordinal cuarto del artículo 1962 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Cita infringido el artículo 7.1. del C.C .

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Juan María Idarreta Gabilondo, en nombre y representación de La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día seis de junio del 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA

Se discutió en la instancia si la Comunidad de Propietarios demandante es propietaria del piso NUM004 o tipo NUM005 de la casa nº NUM000 de la CALLE000, de Bilbao, sobre la que ejercita acción reivindicatoria, al ser elemento común destinado a vivienda del portero. Las sentencias de primera y segunda instancia coinciden en señalar el carácter común del inmueble a partir de los siguientes hechos probados que, en lo que aquí interesa, son los siguientes: 1º) La escritura de declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal, de fecha 21 de diciembre de 1.973, de las casas con los números NUM007

, NUM000 y NUM006 de la calle, hoy CALLE000, describió el Departamento número nueve como vivienda primera izquierda o Tipo B, con una cuota de participación en elementos comunes del 6,50%. 2º) En escritura posterior, de fecha 4 de abril de 1.994, aclaratoria de la anterior, se vuelve a describir el bloque construido con las mencionadas casas y a modificar el porcentaje de los distintos departamentos y viviendas que constan en la misma, señalando, entre otros particulares, que "la vivienda del piso primero izquierda, tipo NUM005, se destina a vivienda del portero y es elemento común", dándole una cuota de participación en los gastos del 0%, figurando así inscrita en el Registro de la Propiedad de Bilbao.3º) En escritura pública de 26 de mayo de

1.978, aclaratoria como la anterior de la de 21 de diciembre de 1973, el constructor del edificio establece que las viviendas de la mano izquierda o tipo NUM005, las números NUM008, NUM009, NUM010 y NUM011, de las plantas NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015, respectivamente, del edificio nº NUM000, han sido convertidas en locales destinados a oficinas por imposición municipal, quedando al margen la que es objeto de la acción reivindicatoria formulada por la comunidad, destinada a vivienda del portero.

Con estos hechos, declara que el Titulo Constitutivo de la comunidad, que se contiene en la escritura de diciembre de 1.973, con las modificaciones posteriores, contempla como elemento común la vivienda litigiosa, señalando que "la ley de Propiedad Horizontal establece un órgano específico, la junta de propietarios, y exige, en todo caso, la adopción de los acuerdos necesarios, sometiéndolos al régimen de unanimidad o de mayoría, según se trata de acuerdos que afecten a la disposición o afectación de dichos elementos o a la simple administración, precisando, en el caso de desafectación de la vivienda del portero como elemento común tanto una expresa declaración de desafectación como la mayoría absoluta prevista en el artículo 16.1 de la L.P.H .", sin que ninguna actividad probatoria se halla llevado a cabo "para acreditar la existencia de acuerdo comunitario expreso sobre la desafectación del elemento común de la vivienda del portero".

Al tiempo, la sentencia rechaza que la ocupación de la vivienda por los recurrentes desde la construcción de la vivienda, con giro de recibos y pago de derramas, constituya acto propio vinculante puesto que vino provocado "por la conducta de los recurrentes", notoriamente incompatible con la exigida "intención manifiesta" exigida en estos casos. Rechaza, asimismo, que los demandados hayan adquirido la vivienda por prescripción. Por cuanto "no ostentan titulo alguno que legitime su posesión, salvo la mera tolerancia" y la presunción del artículo 38 de la LH, no ha quedado desvirtuada.

El primer motivo denuncia la infracción de los artículos 396 del CC y 16 de la LPH, así como las sentencias de esta Sala de 15 de julio de 1986, 19 de diciembre de 1990, 13 de julio de 1995, 24 de octubre de 1.996 y, "significativamente", la de 30 de octubre de 1990 . Este motivo debe ser desestimado En efecto, prescindiendo de que si bien el recurrente cita varias sentencias de este Tribunal para fundamentar una presunta infracción de doctrina jurisprudencial, en absoluto expresa, aun mínimamente, en qué forma se ha vulnerado su doctrina por la sentencia recurrida, la sentencia aplica correctamente el artículo 396 del Código civil, que establece el régimen de la propiedad horizontal, que desarrolló la Ley de 1960, y que se limita a recoger de una forma enunciativa una relación de elementos comunes y privativos, puesto que lejos de calificar la vivienda al margen de la norma, lo que hace es señalar que se trata de un elemento común porque así figura el Titulo Constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal de la comunidad, y esta calificación de "vivienda destinada a portero" es incluso aceptada por el recurrente que trata, sin embargo, de obtener una solución jurídica distinta a partir de unos hechos que nada tienen que ver con los que se declaran probados, como es el de la desafectación tácita de la vivienda por el consentimiento unánime de todos los propietarios del inmueble. Tampoco infringe el artículo 16, conforme a la redacción dada por la Ley 3/1990 de 21 junio, relativo a la adopción por unanimidad de lo acuerdos que afecten al título constitutivo o estatutos, que tampoco tienen que ver con el caso puesto que ningún acuerdo se produjo para procurar la desafectación de la vivienda y convertirla en elemento privativo. Una cosa es que para que tal desafectación se produzca se exija el consentimiento unánime de los propietarios y otra distinta que este acuerdo exista, lo que niega la sentencia, que llega a la calificación común de la vivienda a través de su consideración como tal en el Título constitutivo.

El segundo motivo se ampara en el artículo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por que, según dice, la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en los artículos 1952 y 1957 del Código Civil para sostener, en contra de la misma, que concurre prescripción adquisitiva por posesión en concepto de dueño durante más de diez años entre presentes. Lo que plantea no es más que una cuestión de prueba para desvirtuar la presunción establecida en el artículo 38 de la LH porque "lo que aquí se ha demostrado e incluso ser pacíficamente admitido, que la meritada finca no ha sido nunca, desde la construcción del edificio, elemento común participando, en contra de lo que registralmente consta, en las cargas comunes de aquel" y porque "ni el Registro ni las escrituras públicas que sirven de acceso al mismo sirven para modificar la realidad extraregistral". La posesión detentada lo fue, por tanto, a su juicio, "con buena fe, a título de dueños", como queda "palmariamente acreditado en los Autos y no ha sido contradicha de contrario".

Este motivo merece la misma suerte desestimatoria que el anterior. Si se admite que aquella vivienda del portero viene comprendida entre los elementos comunes del inmueble, en el concepto que señala el artículo 396 del Código Civil, es lógico que ese derecho que en su favor tienen reconocido los copropietarios no puede objeto de usucapión en favor de los demandados o de alguno de los propietarios en el ámbito de la propiedad horizontal. Para hacer efectivo el derecho que resulta de la usucapión establecida en el artículo 1957 es preciso que esté basado en una posesión durante diez años en concepto de dueño, con buena fe y justo título, siendo obvio que no vale la intención subjetiva para poseer en este concepto si ello no se apoya en un título apto y suficiente, y es evidente que no puede merecer esta calificación la que se disfruta por mera tolerancia de la Comunidad de Propietarios.Por lo demás, ningún otro titulo acreditan para hacer efectivo el derecho que se arrogan sobre el inmueble, como estaban obligados, conforme exige el artículo 1954, puesto que en ningún caso puede merecer esta consideración un contrato no traslativo de dominio, como la escritura de declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal, que están desvirtuados por los hechos posteriores debidamente inscritos en el Registro, y que impiden que la simple declaración de herederos sirva de título idóneo para adquirir el dominio de unos bienes que no son propiedad de su causante.

Se está haciendo, en definitiva, supuesto de la cuestión puesto que frente a la declaración de que no existió tal título ni posesión, se parte de hechos distintos de los que fueron considerados por la sentencia, sin formular algún motivo del recurso dirigido a combatir aquella valoración por error de derecho en la valoración de las pruebas en que se asienta o para desvirtuar la presunción establecida en el art . 38 de la LH en favor del titular inscrito en el sentido de no ser coincidente con la dominical.

En el tercer motivo vuelven los recurrentes a hacer supuesto de la cuestión para tratar de convertir en acto propio de la Comunidad lo que la sentencia niega a partir de la existencia de un "consentimiento viciado" y del "error, propiciado, precisamente por la conducta de los recurrentes", como obstativo para consolidar una posesión de hecho, a la que puso fin sin infracción de las reglas de la buena fe, exigidas en el artículo 7.1 del CC, que se cita en el motivo . Con reiteración ha señalado esta Sala que los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando así mismo que sólo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (STS de 27 de octubre 2005, y las que en ella se citan), como es el caso en el que la Comunidad reacciona en plazo en defensa de un elemento común para poner fin a una apariencia provocada por la conducta de los recurrentes.

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer a la parte recurrente las costas, con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español