STS 1365/2007, 3 de Enero de 2007

El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gijón dictó sentencia de 30 de julio de 1998 en autos de juicio de menor cuantía núm. 840/97, cuyo fallo dice:

Fallo. Que desestimando las excepciones planteadas por el Procurador Sr. Suárez García en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Gijón procede desestimar del mismo modo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Laviada Menéndez en nombre y representación de Doña Rita, Doña María Rosario ; Don Luis Manuel ; Don Millán y Don Gregorio . Declarando que cada parte habrá de afrontar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Con carácter previo al examen del fondo del asunto, si procediese, debe atenderse a las excepciones opuestas por la demandada. Con respecto a la supuesta carencia de legitimación activa nada que decir puesto que ya se subsanó en su momento. En lo que hace referencia al alegado defecto legal en el modo de proponer la demanda debe decaer igualmente por cuanto el objeto del proceso impone unas condiciones que habilita a la actora para precisar ulteriormente su pretensión en todos sus extremos y aunque, bien sea cierto, que el juzgador pueda o debe acudir a interpretar las peticiones de la demanda, también lo es que no se ve en la necesidad de plantearse hipótesis sobre bases ininteligibles.

Se alega igualmente excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario ya que, según se expone, aunque los portales números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Gijón actúan con gran autonomía e incluso se llamen cada uno "comunidad", lo cierto es que hay únicamente un solo edificio dividido horizontalmente y las autonomías entre los portales es sólo para la asunción de determinados gastos, lo que se acredita por las notas registrales y escrituras de compraventa unidas a los autos. Sobre este extremo cabe decir que, aunque en principio pudiera tener acogida la alegación de la parte, conviene no olvidar que el instituto examinado no responde a una prescripción legal sino que es fruto de la labor cumplida por la doctrina y, especialmente, la jurisprudencia en su misión complementadora del ordenamiento jurídico y que ello obedece a una finalidad clara, cual es evitar indefensiones en aquellos casos en que por razón del derecho material aplicado se determinen vinculaciones subjetivas de carácter inescindible. Quiere decirse con ello que la figura en cuestión lejos de constituir un recurso automático merece una interpretación teleológica y, es lo cierto, que en el presente caso, en las propias escrituras citadas se recoge que los gastos de conservación y reparación de los tejados y cubiertas del edificio, serán de cuenta de los propietarios de los departamentos comprendidos en la proyección vertical de dichas cubiertas, en proporción a la superficie útil de cada uno de ellos, así como, que se ha impuesto una situación de hecho en la que cada portal opera de forma totalmente autónoma, de modo que como consta en las actuaciones, en fecha 11 de mayo de 1978 se adopta el acuerdo de constitución de la comunidad interesada sin que consten precisiones de ningún tipo que de pie a sostener necesarias relaciones con otra comunidad, lo cual posibilita, por ejemplo, que se haya podido acordar la actuación de Don Juan sin cortapisas y sobre elementos que han de ser tomados en consideración en este pleito. Por todo ello no puede prosperar la excepción alegada.

»Segundo. En cuanto al fondo del asunto y valoradas las pruebas practicadas otorgando mayor peso de convicción a las periciales, especialmente, las cumplidas por Don Jon y por D. Donato esta última por razón del acuerdo comunitario, según consta en actas de la comunidad, de fecha 8 de febrero de 1996; las propias actas citadas, demás documentales y últimamente el resto de las practicadas sin olvidar las prescripciones legales al respecto procede, evitando enojosas reproducciones de las actuaciones, manifestar lo siguiente: Que no puede prosperar la pretensión por dos vías básicas. La primera que no se puede estimar probado que los daños que sufren las viviendas de los actores tengan su origen de forma indubitada en defectos padecidos por elementos comunes del edificio, más bien, por el contrario, cabría concluir en la existencia de problemas generalizados en las viviendas del inmueble por razones diversas a las esgrimidas por la actora y más próximas a las expuestas por la demandada. Ello con la única excepción de las circunstancias particulares que concurren en la vivienda del piso 7º letra G, en la que se sufren perjuicios específicos derivados con toda probabilidad de causa accidental proveniente de la unión canalón cazoleta bajante en una de sus dependencias. No obstante, ha quedado suficientemente probado el interés de la comunidad de propietarios y del constructor Don. Juan en atender tal defecto y reparar sus consecuencias; siendo, únicamente, la actitud de Doña Rita el obstáculo que impidió la satisfacción de aquel interés y la atención de sus propios derechos y es por tal razón, que la responsabilidad por tal deterioro no tenga otra fuente ni pueda reclamarse a otra persona o entidad como no fuera a la propia interesada.

»La segunda vía argumentativa aludida haría referencia a la pretendida responsabilidad de la comunidad y en esta orientación se impone constatar que, al margen de desavenencias propias de las relaciones de vecindad que se pudieran ir radicalizando con el paso del tiempo, la conducta de la comunidad de propietarios aparece, en todo momento comprendida dentro de los límites que marcan sus derechos y obligaciones, sin que quepa apreciar una actuación culposa o negligente que le fuera achacable. Así se recoge en las actuaciones cómo el problema padecido en las viviendas del inmueble origen del presente pleito fue en todo momento atendido por la comunidad, la cual adoptó las medidas que consideró más oportunas y pertinentes, como fueron, entre otras, exámenes por técnicos de las condiciones del inmueble, encargos de obras consideradas necesarias etc.

»En conclusión, conforme a lo expuesto, y sin que sea necesario el análisis de otros extremos por cuanto irían avocados a la misma solución procede desestimar las pretensiones de la actora.

»Tercero. En cuanto a las costas procesales de conformidad con el art. 523 de la L.E.C . y teniendo presente las circunstancias de constituir la vivienda bien de primera necesidad y demás concurrentes, cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

La Sección Quinta de Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia de 28 de septiembre de 1999 en el rollo de apelación número 801/98, cuyo fallo dice:

Fallo. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña M. Rita, Doña María Rosario, Don Luis Manuel y Don Gregorio, frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana el día treinta de julio de mil novecientos noventa y ocho por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Gijón, la que se revoca y en su lugar se acuerda estimar parcialmente la demanda interpuesta por los apelantes en el sentido de condenar a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Gijón a que repare los desperfectos y deficiencias existentes en las viviendas de los recurrentes, efectuando para ello las obras que sean precisas en los elementos comunes y a las que expresamente se refiere el informe aportado con la demanda y suscrito por el Sr. Jose Daniel . Se desestima el resto de pedimentos de los actores. No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Por los actores, propietarios de diversas viviendas sitas en el edificio núm. NUM000 de la CALLE000 de Gijón, se promovió frente a la Comunidad de Propietarios del referido inmueble un juicio declarativo de menor cuantía, solicitando sea condenada la demandada a reparar a su costa todos los desperfectos, deficiencias y daños existentes en sus viviendas, así como a las indemnizaciones que fueran procedentes.

El juzgador "a quo" dictó sentencia desestimando la pretensión actora. Contra su resolución interpusieron los demandantes recurso de apelación.

Segundo. Basan los actores su pretensión en que sus viviendas, sitas todas ellas en la planta 7.ª del edificio núm. NUM000 de la CALLE000 de Gijón presentan en determinadas dependencias daños que se traducen en la aparición y persistencia de manchas y hongos en paredes y techos lo que provoca su inhabitabilidad. Hechos éstos cuya responsabilidad se imputa a la Comunidad de Propietarios, quien, a pesar de los requerimientos de que ha sido objeto, no ha adoptado medida alguna de reparación, por lo que los daños se han ido incrementando.

El tema planteado en esta litis, responsabilidad de la Comunidad por daños apreciados en elementos privativos, ocasionados por deterioro en elementos comunes, ha sido enjuiciada por esta Audiencia Provincial entre otras en las Sentencias de 3-9-98 y 28-5-97 de la Sección 5.ª y de 15-3-97 y 29-12-98 de la Sección

4.ª, resoluciones en las que se declara que a la comunidad compete como señala el artículo 13.5 de la Ley de Propiedad Horizontal acordar las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común, y es por tanto responsabilidad de la misma frente a cada uno de los comuneros mantener los elementos e instalaciones comunes en buen estado para evitar que causen daños y perjuicios a éstos. Por tanto cuando un copropietario pone en conocimiento de los demás en la Junta General la existencia de problemas en la instalación o elementos comunes y no se adopta por aquélla acuerdo para subsanar esta deficiencia y como consecuencia de esta actitud pasiva se ocasionan perjuicios en algún vecino debe responder la Comunidad de los que éste sufra y en el caso de autos las actas resultan clarificadoras sobre este extremo. Sin que se estime acogible la alegación referida a que los defectos detectados sean constructivos pues reiteradamente los Tribunales entre otras las sentencias de la Audiencia Territorial de Barcelona de 20 de diciembre de 1976 y de Burgos de 4 de febrero de 1974 han venido declarando que a la aplicación del precitado artículo de la

L.P.H. no es obstáculo el que a su vez se pudiera ejercitar la acción contra el constructor al amparo del artículo 1591 del Código Civil, reiterando la segunda de las sentencias citadas que a la Comunidad le incumbe no sólo el deber de mantener en buen estado de uso, aprovechamiento y conservación los elementos comunes, "sino también de evitar que por deficiencias o mal funcionamiento de éstos se pueda perturbar en sus legítimos derechos de goce y disfrute a quienes como los actores ostenta la propiedad de la planta baja". En análogo sentido se pronunció el Tribunal Supremo en las Sentencias de 16-10-89, 7-10-91 o 30-6-92 .

En el supuesto de litis con independencia de los informes aportados con la demanda, en el informe pericial acordado como diligencia para mejor proveer y emitido por el Arquitecto Sr. Jon se consigna que las humedades que presenta el edificio de forma generalizada son por condensación -a excepción de una de las humedades que se aprecian en el piso NUM002 - se originan por un problema del canalón extremo este que se ratifica en el informe del ingeniero Sr. Juan Pedro -f.94-, siendo su causa calefacción deficiente, escaso aislamiento térmico y una ventilación insuficiente.

Asimismo se señala que aunque se adopten medidas en el ámbito de cada vivienda relativas a sistema de calefacción y mejora de la ventilación persistiría la necesidad de realizar obras de carácter comunitario, siendo la recomendada: la disposición de un aislamiento térmico. Igualmente se señala que el peto de la cubierta está agrietado en su encuentro con el forjado, lo que puede producir sin duda penetraciones de agua al interior, y también que esa penetración puede verse agravada por la disposición de los perfiles metálicos embutidos en el forjado de cubierta, previstos para la cuelga de andamios o barquillas de reparación.

A la vista de esta prueba la Sala estima que los actores no tienen el deber jurídico de soportar las humedades, deficiencias e incomodidades que repercuten no sólo en su calidad de vida sino en su propio derecho a la salud. Y toda vez que el origen de las anomalías se encuentra en el estado de determinados elementos comunes, concretamente de cubierta, canalón y fachada, se está en el caso de estimar la demanda interpuesta, sin que a ello obste la actividad reparadora previa de la Comunidad en cuanto se ha demostrado insuficiente e ineficaz, ni la contribución de uso vecinal a la propagación de las humedades, toda vez que la utilización que de las viviendas se ha hecho debe incardinarse en un uso normal el de las mismas. Todo ello sin perjuicio de que por su propio interés y conociendo la etiología del daño, y las causas que coadyuvan a su producción: calefacción y ventilación, extremen los actores las medidas que palien su causación. »Finalmente no ha lugar a indemnización por daños y perjuicios, por no haberse alegado ni probado su existencia, habiéndose limitado la prueba de los actores a la necesidad de efectuar obras de reparación en sus viviendas cuyo deterioro como vimos es ocasionado por deficiencias en elementos comunes.

Tercero. La estimación parcial de la demanda y del recurso determina que no se haga especial imposición en cuanto a las costas de ambas instancias -art. 523 y 710 de la L.E.C ».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la comunidad de propietarios del edificio de la CALLE000 número NUM000 de Gijón se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Formulado al amparo del ordinal cuarto del artículo mil seiscientas noventa y dos de la ley de enjuiciamiento civil, por infracción de la doctrina jurisprudencial reguladora del defecto o excepción de litis consorcio pasivo necesario, recogida entre muchas por las sentencias de la Sala a que nos dirigimos de ocho de julio y veintiocho de septiembre de 1999 .»

El motivo se funda, en síntesis, lo siguiente:

En la sentencia se ha condenado a realizar obras en los "elementos comunes del edificio" y, sin embargo, no se ha traído a juicio a la comunidad de propietarios titular de dichos elementos comunes, puesto que la ahora recurrente es tan sólo una "subcomunidad" que administra el portal núm. NUM000, pero el edificio es uno solo con dos portales, pues existe además el portal núm. NUM003 que tiene otra "subcomunidad" para régimen interno, como se puso de manifiesto en la contestación a la demanda.

Esta cuestión fue desestimada por la sentencia de instancia, sustancialmente con base en el argumento de que la "subcomunidad del portal núm. NUM000 " demandada ha venido actuando autónomamente. Esa autonomía deriva únicamente de un régimen interno de reparto de gastos, pero no supone una modificación del título de propiedad horizontal por el que el edificio es uno solo y, por tanto, los elementos comunes pertenecen a ambos portales.

Cita la STS de 21 de julio de 1999, dictada en un caso similar.

Motivo segundo. Formulado al amparo del ordinal tercero del artículo mil seiscientas noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del arts. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber incurrido la sentencia en incongruencia "extra petita".

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El suplico de la demanda se solicitaba se condenase a la recurrente a reparar a su costa todos los desperfectos, deficiencias y daños existentes en las viviendas de sus representados. Sin embargo, la sentencia recurrida condena a la recurrente "a que repare los desperfectos y deficiencias existentes en las viviendas de los recurrentes, efectuando para ello las obras que sean precisas en los elementos comunes y a las que expresamente se refiere el informe aportado con la demanda".

Se trata de una alteración sustancial, concediendo más de lo pedido en la demanda. El informe que se acompaña a la demanda se reflejan obras exteriores a las viviendas y sólo el capítulo quinto (letra E) se refiere a obras en las viviendas.

Motivo tercero. «Formulado al amparo del ordinal cuarto del artículo mil seiscientas noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del art. 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de junio de 1960 .

El motivo se funda, en síntesis, lo siguiente:

Lo que la sentencia obliga a efectuar no son defectos y deficiencias de los elementos comunes del edificio, de los que sí debe responder una comunidad de propietarios, sino simplemente consecuencia de la calidad de la construcción del edificio en la época en que se terminó, que no era deficiente, sino la normal en aquel entonces.

El aislamiento térmico del edificio, cuya mejora constituye la parte esencial de las obras objeto de la condena, fue en su día proyectado y estaba ajustado a la normativa vigente en esta materia cuando se construyó y terminó el edificio, según expresa el perito arquitecto.

Los actores quieren sustancialmente que la comunidad les mejore el aislamiento térmico de sus viviendas, lo que por sí sólo no solucionaría las humedades de condensación, pues hay otros dos factores, pero se olvidan de que compraron unas viviendas con unas características físicas y técnicas concretas y ahora tienen que ser coherentes con ello.

Una comunidad de propietarios sólo está obligada a conservar y reparar los elementos comunes, pero no está obligada a efectuar mejoras en los mismos y menos debidas a la evolución de las técnicas y calidades edificatorias.

La doctrina que se pretende conduciría a entender que si unos compradores de viviendas (como los actores) no podrían reclamar al promotor que construyó y les vendió sus pisos para que se los mejorase (no habría base contractual, ni incumplimiento de normativa edificatoria), pero si podrían al cabo de los años reclamárselo a la comunidad.

Aun en el caso de que no se considerasen válidos los anteriores razonamientos de este motivo, nunca cabría condenar a la Comunidad a todas las obras del citado informe, pues en la prueba pericial practicada en autos con todas las garantías procesales, el perito arquitecto D. Jon informó que las obras fundamentales son únicamente las del Capítulo B del Informe Don. Jose Daniel ("condensación de techos"), no los de los restantes apartados del mismo.

Motivo cuarto. «Formulado al amparo del ordinal tercero del artículo mil seiscientas noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los arts. 7-2 del Código Civil y 11-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, reguladores del abuso de derecho.»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La sentencia incluye en el fallo una obligación de reparación que no ha sido incumplida por la comunidad y que si no se ha podido llevar a cabo ha sido exclusivamente por la injustificada negativa de una de las actoras.

En efecto, entre lo reclamado por los actores y estimado por la Sentencia a quo figura la reparación del capítulo letra C, "humedades de la bajante", en la vivienda del piso NUM002 .

Pues bien, ha quedado claramente demostrado en autos que tales obras proceden de un canalón cuyo cambio lo efectuó la Comunidad en 1995; que las obras de sustitución de canalones las realizó un constructor, Don Juan, que la garantizó por cinco años; que la propietaria del piso NUM002 fue requerida en un acto de conciliación y por dos telegramas para que permitiese al constructor Sr. Juan el acceso a su vivienda para efectuar la reparación oportuna; que la citada propietaria del piso NUM002 ha reconocido en su confesión judicial en los autos que no dejó que el constructor Sr. Juan hiciera la reparación "por consejo de su abogado".

La demanda, en este aspecto concreto, se ha formulado de mala fe y con manifiesto abuso de derecho, pues si bien es cierto que la comunidad debería legalmente responder de la reparación del citado canalón (art.10.1 LPH ), lo cierto es que la comunidad ya ha respondido y ha hecho que el constructor que garantizó la obra fuese a la vivienda NUM002 a efectuar la reparación, pero su propietaria no consintió que se hiciese por motivos que eran ajenos a la comunidad, pues algo le pedía al constructor que le firmase, no a la comunidad.

Termina solicitando de la Sala que «[t]enga por personado al Procurador que suscribe, con el que se sigan las sucesivas diligencias; así como tenga por formulado e interpuesto recurso de casación contra la Sentencia citada, en tiempo y forma, y previos los trámites pertinentes se sirva estimar los motivos alegados, con lo demás procedente.»

En el escrito de impugnación de recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Rita, D.ª María Rosario y D. Gregorio, se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al primer motivo.

Debe decaer, pues está acreditada la legitimación pasiva de la recurrente por la testifical practicada y por los documentos obrantes en las actuaciones (fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia). El poder aportado es sumamente revelador y contradice la pretensión que se reproduce y va en contra del principio de los propios actos además del no menos importante elemento de la mala fe, si se tiene en consideración la existencia de dos conciliaciones previas por lo que queda suficientemente reflejado el talante de los litigantes.

Al segundo motivo.

Es improcedente e incluso irrelevante. A lo largo del procedimiento quedó establecida la relación causaefecto entre las pretensiones de la parte hoy recurrida y lo sentenciado. La pericial aportada con la demanda y la ulterior practicada por insaculación refrendan el petitum y no advierten ninguna incongruencia. Se demandó a la comunidad por entender que la responsabilidad derivaba de elementos comunales, y a ésta competía la obligación correspondiente a través de los medios indicados en la pericial y recogido en el fallo de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo.

Al tercer motivo.

Este motivo representa una alegación tendenciosa y torticera y conllevaría a una situación de indefensión.

EI objeto fue claramente definido ab initio incluyendo las dos conciliaciones previas, y si hay algo en todo el proceso que resulta innegable es la existencia de lo predicado por la parte recurrida en las viviendas de los actores, siendo también insoslayable el modo de solución plasmado pericialmente.

El capítulo B del informe Don. Jose Daniel en modo alguno contradice el resto de su dictamen; y si algo resalta es su coherencia con las particularidades propias de cada apartado o aspecto.

La prueba pericial fue practicada con todas las garantías procesales y si alguna conclusión cabe es la coincidencia entre los peritos Don. Jose Daniel y Jon .

Al cuarto motivo.

Si ha habido abuso de derecho, persistente aún, es por parte de la recurrente. Se remite nuevamente a las dos conciliaciones previas y a la propuesta por la parte hoy recurrida de dirimencia evitando tan dilatado y costoso proceso.

La negativa y el silencio de la entonces conciliada generó por razones de estricta y acuciante necesidad la interposición de la acción ejercitada. No se comprende como ahora se aducen motivos irrelevantes e inciertos como la «injustificada» negativa de una de las actoras, argumento que se contradice con la postura de la recurrente en cuanto a su no responsabilidad, pues en tal aserto se reconoce expresamente la obligación de reparación.

El resto son meras argucias exculpatorias, intentando hacer recaer en la Sra. Rita la responsabilidad.

La mala fe y el abuso de derecho no merecen más comentarios, pues en las actuaciones queda acreditada su paternidad.

Lo mismo podemos decir del canalón, cuestión que se comenta por sí sola y máxime al datar los autos de 1997 y ser una redundancia al constituir un elemento común.

En relación con la mala fe demostrada de la contraparte a lo largo del procedimiento y que continúa, la parte recurrida desea hacer constar que, pese a haberse deducido testimonio de particulares por el Tribunal Supremo, peticionado en escrito de 1 de junio de 2000 a los efectos de la ejecución provisional, la recurrente no ha llevado aún a cabo las obras de reparación, desoyendo y soslayando con razones totalmente inopinadas los requerimientos del Juzgado, encontrándose las viviendas en pésimas condiciones de habitabilidad y soportando unos gastos bastante elevados por la entonces preceptiva caución que ha devenido hasta ahora inútil, debido a la actitud de la recurrente, atentando contra los más elementales principios de la buena fe y abuso de derecho consagrados en nuestro ordenamiento jurídico.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue teniendo por presentado este escrito en tiempo y forma, se sirva admitirlo y tenga por formalizado en tiempo y forma, en nombre de sus representados, escrito de impugnación del recurso de casación formulado de contrario, admitir dicho escrito a trámite y en su momento dictar sentencia por la que, declarando la improcedencia de todos y cada uno de los motivos de casación articulados de adverso, se desestime dicho recurso, confirmando en todas sus partes la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 5.ª) de fecha 28 de septiembre de 1999, recaída en el rollo 801/98, dimanante de los autos 840/97 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Gijón, por ser plenamente ajustada a derecho, todo ello con imposición de costas a la parte contraria por ser preceptivo, así como cuanto demás proceda.»

Para la vista del recurso de fijó el día 13 de diciembre de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

1) Los actores, propietarios de diversas viviendas sitas en el edificio núm. NUM000 de la CALLE000 de Gijón, promovieron frente a la Comunidad de Propietarios del referido inmueble un juicio declarativo de menor cuantía, solicitando que se la condenase a reparar a su costa todos los desperfectos, deficiencias y daños existentes en sus viviendas, así como a las indemnizaciones que fueran procedentes.

2) El Juzgado, tras desestimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, desestimó la demanda por entender que los desperfectos no eran debidos a la falta de conservación de los elementos comunes, y que no había incumplimiento por la comunidad, salvo con respecto de un concreto propietario, que había obstaculizado la reparación.

3) La Audiencia revocó la sentencia del Juzgado por considerar que el origen de las anomalías se encuentra en el estado de determinados elementos comunes, la cubierta, canalón y fachada, y, en consecuencia, condenó a la comunidad a que reparase los desperfectos y deficiencias existentes en las viviendas de los recurrentes, efectuando para ello las obras que fueran precisas en los elementos comunes y a las que expresamente se refiere el informe aportado con la demanda.

1) El motivo primero se introduce con la siguiente forma:

Formulado al amparo del ordinal cuarto del artículo mil seiscientas noventa y dos de la Ley de enjuiciamiento civil [LEC 1881], por infracción de la doctrina jurisprudencial reguladora del defecto o excepción de litis consorcio pasivo necesario, recogida entre muchas por las sentencias de la Sala a que nos dirigimos de ocho de julio y veintiocho de septiembre de 1999 .

El motivo se funda, en síntesis, en que no se ha traído a juicio a la comunidad de propietarios titular de los elementos comunes de los que la sentencia condena a realizar obras, puesto que la ahora recurrente es tan sólo una «subcomunidad» que administra uno de los portales que componen el edificio, pero existe otro que tiene otra «subcomunidad», y la autonomía con que actúan según la sentencia opera únicamente en régimen interno de reparto de gastos, pero no supone una modificación del título de propiedad horizontal.

2) No constituye obstáculo al examen de este motivo el hecho, invocado por la parte recurrida en el acto de la vista, de que la falta de litisconsorcio pasivo necesario no se alegó en la segunda instancia, habida cuenta de que la falta de litisconsorcio pasivo necesario puede ser apreciada de oficio y además la parte hoy recurrente obtuvo en primera instancia la desestimación de la demanda por razones de fondo y no le era exigible la impugnación de la sentencia que le era favorable, pues carecía de interés en su revocación.

3) El motivo debe ser desestimado.

Las razones en que se funda la desestimación del anterior motivo de casación son las siguientes:

1. No puede ponerse en duda la representación y legitimación pasiva de la comunidad demandada y hoy recurrente, pues:

   1. No se trata de reconocer a los órganos de la subcomunidad facultades de representación frente a terceros, sino frente a los propios integrantes de la subcomunidad.

   2. La parte recurrente afirma implícitamente mediante su actuación en el proceso, como órgano de la subcomunidad existente dentro de la comunidad de propietarios en la que se integra, su representación. Debe entenderse que no pone en duda su legitimación para actuar en éste, aun cuando no lo haga la comunidad general. Simplemente considera que, por resultar afectada la otra subcomunidad integrada en el inmueble objeto de división horizontal, la relación jurídico-procesal está mal constituida si no se emplaza también a los órganos de ésta también para comparecer en el proceso.

2. Para la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, desarrollada por la jurisprudencia y actualmente incorporada al artículo 12.2 de la LEC 2000, se exige que la resolución que deba dictarse haya de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso (SSTS de 30 de enero de 1982, 14 de enero de 1984, 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 y 2 de octubre de 2006 ) y requiere la existencia de un nexo común o comunidad de riesgo procesal entre presentes y ausentes (SSTS de 30 de junio de 1967 y 6 de diciembre de 1977 ) determinada por la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio los cuales se integran, por medio de sus titulares, en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultan afectados por la resolución (SSTS de 4 de junio de 1999, 28 de septiembre de 1999, 30 de septiembre de 1999, 27 de enero de 2006, 21 de marzo de 2006 y 20 de junio de 2006 ). Como se desprende de la STS de 21 de julio de 1999, que cita la parte recurrente como fundamento del motivo, en doctrina también seguida por las SSTS de 19 de julio de 1993, 17 de septiembre de 1993, 4 de octubre de 1994, 18 de diciembre de 1995 y 28 de julio de 1999, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala cabe admitir el funcionamiento independiente de las subcomunidades en el seno de una comunidad en régimen de propiedad horizontal cuando se halla expresamente previsto en el título constitutivo.

3. En el caso examinado consta, como recoge la sentencia de primera instancia, que en el título constitutivo se recoge que los gastos de conservación y reparación de los tejados y cubiertas del edificio, serán de cuenta de los propietarios de los departamentos comprendidos en la proyección vertical de dichas cubiertas, en proporción a la superficie útil de cada uno de ellos, de tal suerte que se ha impuesto una situación de hecho en la que cada portal opera de forma autónoma, y en el acuerdo de constitución de la comunidad interesada no constan precisiones que lleven a sostener la existencia de necesarias relaciones con la otra subcomunidad.

   La condena a realizar obras en los elementos comunes consistentes en tejados y cubiertas -o reparaciones que tienen su origen en efectos imputables a su falta de conservación- por parte de los integrantes de la subcomunidad a los que corresponde, con independencia de los que forman la otra subcomunidad, hacer frente a los gastos de conservación y reparación no afecta a éstos, pues no forman parten de la relación jurídica que surge de su responsabilidad por la defectuosa conservación de los mismos y, en consecuencia, no están comprendidos en el ámbito de la pretensión deducida en el proceso.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

«Formulado al amparo del ordinal tercero del artículo mil seiscientas noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del arts. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber incurrido la sentencia en incongruencia «extra petita» [fuera de lo pedido]»

El motivo se funda, en síntesis, en que en el suplico de la demanda se solicitaba que se condenase a la recurrente a reparar a su costa todos los desperfectos, deficiencias y daños existentes en las viviendas de sus representados, pero la sentencia recurrida condena a la recurrente «a que repare los desperfectos y deficiencias existentes en las viviendas de los recurrentes, efectuando para ello las obras que sean precisas en los elementos comunes y a las que expresamente se refiere el informe aportado con la demanda».

El motivo debe ser desestimado.

Basta, para razonar la desestimación del anterior motivo de casación con recordar la jurisprudencia según la cual no se incurre en incongruencia cuando se estiman peticiones implícitas (SSTS de 28 de febrero de 2001 y 5 de febrero de 2002, entre otras), especialmente cuando la estimación tiene sentido de evitar nuevas contiendas sobre puntos litigiosos y no existe indefensión o efecto sorpresivo (STS de 5 de octubre de 2006 ).

Así ocurre en el caso enjuiciado, en el que la reclamación a la comunidad sobre reparación de los desperfectos sufridos en los locales privativos de los demandantes lleva implícita la consecuencia de efectuar las reparaciones en los elementos comunes que sean necesarias para evitarlos, puesto que la demanda propugna, y la sentencia de apelación admite (en contra del criterio de la sentencia de primera instancia), que es el defectuoso mantenimiento de dichos elementos el que ha originado los expresados desperfectos.

No tienen influencia en la conclusión que acaba de obtenerse los argumentos expuestos por la parte recurrente, en los cuales insistió especialmente en el acto de la vista:

1. La distinción legal entre elementos privativos y comunes no tiene trascendencia, puesto que en el caso examinado las reparaciones que se obliga a realizar en los elementos comunes constituyen requisito necesario para evitar los defectos en los elementos privativos de la comunidad está obligada a corregir. b) El hecho de que en la demanda se distinga entre reparaciones en los elementos comunes y privativos y no se haga referencia a los primeros en el suplico carece de trascendencia, habida cuenta de la relación lógica existente entre ambos tipos de reparaciones.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

«Formulado al amparo del ordinal cuarto del artículo mil seiscientas noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del art. 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de junio de 1960 .

El motivo se funda, en síntesis, en que lo que la sentencia obliga a realizar no obedece a defectos de los elementos comunes del edificio, sino simplemente a la calidad de la construcción del edificio, que era la normal en la época en que se terminó, y la comunidad sólo está obligada a conservar y reparar los elementos comunes, pero no está obligada a efectuar mejoras en los mismos y menos debidas a la evolución de las técnicas y calidades edificatorias.

El motivo debe ser desestimado.

A) Cuando se produce un daño como consecuencia del deficiente estado de conservación de los elementos comunes, y éste, a su vez, es resultado del incumplimiento de los deberes que pesan sobre la comunidad de propietarios en punto al adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, de modo que reúna las condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad (artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal [LPH]), la situación jurídica que constituye la base de la reclamación judicial se inserta en el conjunto de relaciones que constituye el objeto de la regulación legal de la propiedad horizontal (STS de 27 de septiembre de 2006 ).

2. El fundamento de este motivo es incompatible con la valoración de la prueba que realiza, en el ejercicio de su función exclusiva, la sentencia de apelación, pues en ella se deja establecido:

   [...] que las humedades que presenta el edificio de forma generalizada son por condensación -a excepción de una de las humedades que se aprecian en el piso NUM002 - se originan por un problema del canalón [...], siendo su causa calefacción deficiente, escaso aislamiento térmico y una ventilación insuficiente.

   [...] aunque se adopten medidas en el ámbito de cada vivienda relativas a sistema de calefacción y mejora de la ventilación persistiría la necesidad de realizar obras de carácter comunitario, siendo la recomendada: la disposición de un aislamiento térmico [...].

   »[...] el peto de la cubierta está agrietado en su encuentro con el forjado, lo que puede producir sin duda penetraciones de agua al interior, y [...] esa penetración puede verse agravada por la disposición de los perfiles metálicos embutidos en el forjado de cubierta, previstos para la cuelga de andamios o barquillas de reparación.

   »[...] el origen de las anomalías se encuentra en el estado de determinados elementos comunes, concretamente de cubierta, canalón y fachada».

3. De la anterior exposición de hechos probados, que la parte no combate por una vía adecuada en casación, se desprende que la eliminación de las humedades que padece el inmueble exige realizar obras de aislamiento térmico en los elementos comunes y de reparación de la cubierta.

   La conclusión a que llega la sentencia de apelación ante los expresados hechos, en el sentido de que «los actores no tienen el deber jurídico de soportar las humedades, deficiencias e incomodidades que repercuten no sólo en su calidad de vida sino en su propio derecho a la salud», y la consiguiente imposición a la comunidad del deber de efectuar las oportunas reparaciones se muestra acorde con la obligación que el artículo 10.1 LPH, que se cita como infringido, impone a la comunidad de realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad. No es menester citar la pléyade de sentencias de esta Sala que consideran, a efectos de la calificación de la ruina como funcional, que la existencia de humedades por defectos de estanqueidad o impermeabilización afectan a la funcionalidad y habitabilidad del inmueble (por sólo citar las más recientes, SSTS de 26 de septiembre de 2005, 27 de septiembre de 2005, 17 de octubre de 2005, 22 de marzo de 2006 ).

   En consonancia con ello, la obligación de sostener y reparar los elementos comunes que corresponde a la comunidad no puede limitarse a una mera conservación de aquéllos cuando presenten defectos que afecten a la estructura, estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad del edificio, como ocurre en el caso de las humedades, sino que comporta la realización de las obras pertinentes para superar los expresados defectos con arreglos a las técnicas constructivas en cada momento vigentes, con independencia de las acciones que pudieran proceder respecto de los agentes de la construcción para exigir responsabilidad por los daños materiales sufridos por el inmueble. Las únicas obras que no pueden exigirse por los propietarios son las que constituyan nuevas instalaciones, servicios o mejoras que no se requieran para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble según su naturaleza y características (LPH 11.1).

4. No pueden ser aceptadas las razones que expuso la parte recurrente en el acto de la vista pues: a) El hecho de que fueran tres los elementos causantes de las humedades según la prueba pericial no comporta que la eliminación de todos ellos sea necesaria para corregir los defectos, por lo que debe correr a cargo de la comunidad la parte que le corresponde. b) El hecho de que el aislamiento fuera conforme a las normas técnicas vigentes en el momento de la construcción no es obstáculo a que la comunidad deba cumplir sus deberes de conservación para garantizar la habitabilidad del inmueble con arreglo a las técnicas constructivas vigentes en cada momento, de tal suerte que la correcta realización de las obras en el momento de la construcción no la exime de su deber de conservación de los elementos comunes en condiciones adecuadas y las obras necesarias para el cumplimiento de este deber no pueden considerarse mejoras no exigibles.

El motivo cuarto se introduce con la siente fórmula:

Formulado al amparo del ordinal tercero del artículo mil seiscientas noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los arts. 7-2 del Código Civil y 11-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, reguladores del abuso de derecho.

El motivo se funda, en síntesis, en que la reparación de las humedades en la vivienda del piso 7.º G no se han podido llevar a cabo exclusivamente por la injustificada negativa de una de las actoras, por lo que la demanda, en este aspecto concreto, se ha formulado de mala fe y con manifiesto abuso de derecho, pues la comunidad ha hecho que el constructor que garantizó la obra fuese a la vivienda NUM002 a efectuar la reparación del canalón, pero su propietaria no consintió que se hiciese por motivos que eran ajenos a la comunidad.

El motivo debe ser desestimado.

A) La jurisprudencia proscribe el planeamiento en casación de cuestiones nuevas, esto es, no planteadas en el periodo de alegaciones en la instancia, pues su consideración vulneraría los principios de audiencia bilateral y de congruencia, así como los de eventualidad y preclusión, y originaría indefensión en la otra parte (SSTS de 21 de abril de 2003, 23 de mayo de 2002, 30 de marzo y 31 de mayo de 2001, 27 de mayo y 3 de junio de 2004, 25 de febrero, 31 de marzo y 15 de abril de 2005 y 4 de septiembre de 2006, entre las más recientes).

La alegación de mala fe y de abuso del derecho en una de las demandadas constituye una cuestión nueva no alegada en el escrito de contestación a la demanda. En él, ciertamente, se hace referencia a la actitud obstruccionista de los demandados y especialmente de una de las demandadas a la reparación del canalón que la comunidad consideraba procedente. Sin embargo, se muestra la disposición de la comunidad a realizar las obras de reparación que resulten necesarias y se opone como único obstáculo a la estimación de la demanda la solicitud de obras que se juzgan excesivas por parte de los actores, pero no se hace referencia al existencia de mala fe o abuso del derecho como causa justificadora de incumplimiento de sus obligaciones por parte de la comunidad, sino únicamente como justificación de la disposición por parte de ésta a cumplir con sus obligaciones de reparación del inmueble.

Este argumento sería suficiente para desestimar el motivo de casación. Aun cuando se prescindiese de él, sería obligado llegar al mismo fin considerando las razones que continuación se expresan.

2. El principio de buena fe consagrado por el artículo 7.1 del Código civil constituye, según la jurisprudencia (por todas, SSTS de 20 de junio de 2006 y 4 de julio de 2006 ), una noción que se refiere al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones de acuerdo con la conciencia subjetiva orientada objetivamente por los valores de probidad y lealtad en las relaciones de convivencia acordes con la conciencia social y debe ser contrastado de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

En el caso examinado no puede apreciarse, de acuerdo con los hechos que declara probados la sentencia de apelación, que la oposición por parte de una de las propietarias a que se efectuase la reparación del canalón pueda calificarse como una actuación de mala fe, habida cuenta de que la ineficacia, que la sentencia reseña, en la actividad previa de la comunidad consistente en el cambio de canalones para la reparación de las humedades del inmueble hace explicable que la propietaria considerase inútil dicha actividad para la definitiva reparación de los desperfectos sufridos por ella y por los demás copropietarios.

Por la misma razón, no puede estimarse que la expresada propietaria, al formular la pretensión de reparación pese a haberse opuesto a la intervención del constructor haya sobrepasado los límites normales del ejercicio del derecho a la reparación de los desperfectos, desde el punto de vista de su función económicosocial, habida cuenta de que su conducta inicial de oposición, según lo que acaba de exponerse, es susceptible de explicación con arreglo a las circunstancias derivadas de la discusión acerca del origen de los desperfectos y la insuficiencia de la actuación de la comunidad encaminada a repararlos.

En todo caso, la posible indebida obstaculización de las obras no enervaría la obligación de la comunidad de realizarlas, sino que únicamente habilitaría a ésta para ejercitar las acciones encaminadas a exigir que se permita la entrada en el piso o local privativo (art. 9.1.d] LPH ), si es necesario para reparar los elementos comunes, como, por cierto, se dice en la demanda que se hizo.

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso interpuesto, debe declararse no haber lugar a él y, conforme al art. 1715.2 II LEC 1881, imponer las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español