STS 140/1993, 23 de Febrero de 1993
| Ponente | D. ANTONIO GULLON BALLESTEROS |
| Número de Recurso | 1501/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 140/1993 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de mil novecientos noventa y tres.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos, de fecha 2 de mayo de 1990, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santander; cuyo recurso ha sido interpuesto por DOÑA Raquel, DON Eloyy DON Carlos Manuel, representados por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel, asistidos del Letrado D. José Luis del Valle López; siendo parte recurrida DON Francisco, representado por el Procurador Don Isacio Calleja García, asistido de la Letrada Doña Mª Eugenia Fraile Sánchez.ANTECEDENTES DE HECHO
La Procuradora Doña María Dolores Alonso Alvarez, en representación de DON Francisco, formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra DON Eloyy DON Carlos Manuel, sobre declaración de elemento común y otros extremos; estableciéndose en síntesis los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando se dictase sentencia "por la que se declare: a)Que la terraza que cubre parte de la planta baja de la casa núm. NUM000de la CALLE000y NUM001del PASEO000, se dice en la declaración de Obra Nueva presentada con el núm. 1 de los documentos iba a ser patio del edificio, es un elemento común del inmueble, que debe destinarse a terraza que sirva también que debe destinarse a terraza que sirva también para cubrir el techo de la planta baja del edificio. b) Que declare que no puede alterarse el destino ni contextura de dicha terraza, ni mucho menos edificarse sobre ellas. c) Se condene a los demandados a quien de ello resulte obligado a derribar la construcción que han realizado sobre dicha terraza y que se refleja en el acta del Notario de D. Jesús Mª Ferreriro Cortines, de 26 de enero de 1.987 devolviendo la terraza al ser estado en que se encontraba antes de levantarse dicha construcción. d) Condenar en costas a los demandados".- Admitida la demanda y emplazados los mencionados demandados, compareció en los autos en su representación el Procurador Sr. García Viñuela, que contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y terminó suplicando se dictase sentencia por la que estimando las excepciones de falta de litis consorcio previo pasivo necesario o impugnación expresa de cuantía, por estimar que el pleito excede de tres millones de pesetas se absuelva a mis mandantes o en otro caso entrando propiamente en el fondo del asunto se desestime la demanda formulada absolviendo de los pedimentos del suplico a los demandados, con expresa imposición de costas del suplico a los demandados, con expresa imposición de costas a la parte actora".- Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta se celebró el día señalado, con asistencia de las partes sin avenencia.-Recibido el pleito a prueba se practicó las que propuestas por las partes fue declarada pertinente.-Unidas a los autos las pruebas se convocó a las partes a comparecencia poniéndolas mientras tanto de manifiesto en secretaría para que hicieran un resumen de las mismas lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia.- El Sr. Juez de 1ª Instancia de Santander, dictó sentencia de fecha 7 de noviembre de 1988, con el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Franciscocontra DON Eloy, DOÑA Raquely DON Carlos Manuel, debo declarar y declaro: A) Que la terraza que cubre parte de la planta baja de la casa núm. NUM000de la CALLE000y NUM001del PASEO000, que se dice en la Declaración de Obra de dicho edificio (escritura nº 2110 de 23 de noviembre de 1961) del Notario que fue de Santander D. Mariano Lozano Díaz, es un elemento común del inmueble, que debe destinarse a terraza y patio que sirva también para cubrir el techo de la planta baja del edificio, sin que pueda alterarse el destino y contextura de dicha terraza, ni mucho menos edificarse sobre ella.- B) Que debe cancelarse, la inscripción de la finca NUM002, que figura al Libro NUM003de la Sección del Ayuntamiento de Santander, Folio NUM004, la mención o anotación, de que el titular del piso NUM005de la casa nº NUM000, de la CALLE000de Santander tiene el derecho de vuelos o derecho de edificar sobre la terraza del Norte, las plantes que estime oportuno levantar y consienta la resistencia del edificio.- C)Se condene a los demandados, a estar y pasar por la s anteriores declaraciones, con las consecuencias jurídicas a ella inherentes, y a derribar cualquier construcción que haya realizado sobre dicha terraza, devolviéndola al ser y estado en que se encontraba antes de levantarse dicha construcción, y que se refleja en el Acta de Notario D. Jesús Mª Ferreiro Cortines de 26 de enero de 1987.- D) Condenar en costas a los demandados".
Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de DON Eloyy su esposa DOÑA Raquely tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos, dictó sentencia d e fecha 2 de mayo de 1990, con la siguiente parte dispositiva.-FALLAMOS: "Que desestimando el recurso de apelación de los demandados contra la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia nº 4 de Santander, en los autos originales de este rollo la Sala, confirmamos dicha resolución, excepto en el punto relativo a costas, no haciendo particular imposición de ellas en ninguna de las instancias; y observe el Juez sentenciador lo dispuesto en los artículos 375 y 701 de la LEC, acerca del plazo para dictar sentencia en los juicios de menor cuantía.
El Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel, en representación de DON Eloy, DOÑA Raquely DON Carlos Manuel, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos, con apoyo en los siguientes motivos.- PRIMERO: Al amparo del art. 1692.5º LEC, por infracción de lo dispuesto en los artículos 396 Código civil, en relación con los artículos 1, 5 y 16 Norma 1ª de la Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960 y en relación con el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario y jurisprudencia reiterada".- SEGUNDO: Al amparo del art. 1692.5º LEC por infracción de lo dispuesto en los artículos 13, 29, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 1.473 del Código civil.- TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 5 del artículo 1692 por infracción de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria en relación con los artículos 1940 y siguientes del Código civil.- CUARTO: Al amparo del número 5 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de lo dispuesto en el artículo 361 del Código civil.
Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 9 de febrero de 1993.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS
DON Franciscodemandó por los trámites del juicio de menor cuantía a DON Eloyy a su hijo DON Carlos Manuel, basando las legitimaciones activas y pasivas en la cualidad de propietarios de sendos pisos del edificio sito en la CALLE000, de Santander, por la que tiene su entrada y está señalado con el nº NUM000, y su espalda el PASEO000. En dicha demanda se suplicaba que se declarase que la terraza que cubre parte de la planta baja del inmueble, que según la declaración de obra nueva del mismo iba a ser patio de edificio es un elemento común del inmueble, que debe destinarse a terraza que sirva también por cubrir el techo de la planta baja del edificio; que no puede alterarse el destino ni contextura de dicha terraza, ni mucho menos edificarse sobre ella; se condene a los demandados, o a quienes de ellos resulte obligado, a derribar la construcción que han realizado sobre dicha terraza, devolviéndose al ser y estado en que se encontraba autos de levantarse la construcción; y que se condenase en costas a los demandados.
También DON Franciscodemandó a DON Eloy, a su esposa DOÑA Raquely a DON Carlos Manuel, suplicando lo mismo que se ha expuesto anteriormente, con el añadido de que debía cancelarse de la inscripción registral del edificio la mención o anotación de que el titular del piso segundo tiene el derecho de vuelo o de edificar sobre la terraza Norte de aquél las plantas que estimase oportuno levantar y consienta su resistencia.
Acumulados ambos procedimientos, el Juzgado de 1ª Instancia dictó sentencia acogiendo todas las peticiones de la demanda, que fue confirmada en grado de apelación por la Audiencia, sin imposición de las costas de la alzada a los apelantes.
Contra esta sentencia, los condenados interpusieron y formalizaron recurso de casación por los motivos que se pasan a estudiar.
El motivo primero, al amparo del art. 1692.5º LEC, denuncia infracción de lo dispuesto en los arts. 396 del Código civil, en relación con los arts. 1, 5 y 16, norma 1ª, de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, y en relación con el art. 16.2 del Reglamento Hipotecario y jurisprudencia que se cita. Se impugna en la fundamentación del motivo la declaración de la terraza litigiosa como elemento común del inmueble que hace la sentencia recurrida, ya que: A)No lo es por definición, puesto que la enumeración de tales elementos en el art. 396 no tiene carácter imperativo, pudiendo ser privativos según doctrina de esta Sala recogida en las sentencias de 23 de mayo de 1984 y 31 de enero de 1985; B)No lo es por apariencia, pues el propietario único del edificio modificó su destino al otorgar la escritura de declaración de obra nueva en 23 de diciembre de 1961, en cuanto la atribuyó indirectamente al propietario del piso NUM005al imponerle el pago de los gastos de mantenimiento al mismo, y al otorgar la primera escritura de venta el 24 de noviembre de 1961, que otorgó el derecho de edificar sobre ella en favor del adquirente, D. Imanol, de quienes traen causa los recurrentes; C) No lo es por "ser prolongación de la cubierta del piso bajo y del edificio que carga sobre las primeras crujías y pilastras", como dice la Sala de Apelación, pues de seguirse ese razonamiento no podría reconocerse en el ordenamiento jurídico la existencia del derecho de vuelo, que es el derecho a edificar sobre lo ya edificado, y, sin embargo, el art. 16.2 del Reglamento Hipotecario lo hace y regula su inscripción, que no es constitutiva como en el derecho de superficie sino declarativa simplemente; D) Tampoco es elemento común "por falta de atribución de propiedad privada o exclusiva (la terraza del edificio) en la escritura de declaración de obra nueva, que es desde el dueño único del inmueble dividió la propiedad del mismo", según afirma la sentencia recurrida. Pero, se arguye en el motivo, si según la misma el título constitutivo de la propiedad horizontal es el resultante de la escritura de declaración de obra nueva de 1959, con las modificaciones de la de 1961, complementado por las escrituras de ventas sucesivas del bajo y viviendas del edificio otorgadas por su propietario único, entre ellas está la de la primera venta que se realiza en el inmueble, afectante al piso NUM005, en el que se constituye el derecho de vuelo o a edificar sobre la terraza Norte. En definitiva, concluyen los recurrentes, en esa escritura de compraventa se contiene también el título constitutivo, modificando el anterior.
El motivo ha de ser estimado. La terraza litigiosa no constituye en modo alguno un elemento que por la propia naturaleza de las cosas deba ser siempre común de tal manera que en todo caso es necesario para el uso y disfrute de los diferentes pisos; puede tener naturaleza privativa si así se ha determinado en el título constitutivo de la propiedad horizontal. Tal título no existe de forma específica en el caso de autos, porque el propietario del edificio se ha limitado a otorgar simplemente escritura de obra nueva en 23 de noviembre de 1961, que modifica otra anterior de 24 de diciembre de 1959, y a ir vendiendo cada piso y su bajo comercial a diferentes personas, segregando registralmente de dicho edificio los mismos para constituir fincas independientes. En las escrituras de venta se describe el objeto vendido con referencia al edificio y se señala su cuota en relación con éste, pero en ellas tampoco se realiza una enumeración de los elementos comunes. Así las cosas, y por haberse operado registralmente de una manera tan atípica, es necesario examinar las escrituras de venta y sus inscripciones registrales para determinar a qué abarca la propiedad privativa de los diferentes titulares, siendo lo demás del edificio en este caso elemento común. De este examen resulta que la terraza Norte es propiedad privativa del titular piso 2º, al que otras veces se le denomina planta inferior, puesto que en la escritura pública de compraventa del mismo, de fecha 24 de noviembre de 1961, se transmite al adquirente, de quienes hemos dicho traen causa a través de sucesivas transmisiones los recurrentes, dicho piso y el derecho de vuelo o de edificar en la terraza Norte, siendo de su cargo los gastos que origine su mantenimiento. Hasta tal punto es así, que la propiedad del piso tan aludido es la que ha hecho frente al pago de cuantos gastos ha originado la propiedad de tal terraza, no los demás vecinos, e incluso a los daños que por causa de la misma se produjeron al local comercial respecto del cual es techo.
Cuando el recurrido adquiere su piso mediante escritura pública de 1 de septiembre de 1982, inscrita el 24 siguiente, ya constaba en el Registro de la Propiedad, al margen de la inscripción del edificio, desde el 15 de julio de 1964, que de él se segregaba "el piso NUM005y el derecho de vuelo o derecho de edificar sobre la terraza del Norte" que había pasado a ser finca independiente registralmente consignándose en su inscripción el derecho de vuelo. Por tanto, no puede arguirse que en la escritura de obra nueva de 1961 el propietario del edificio declarase que quedaba "una terraza por el Norte para futuro gran patio" a fin de considerar que era un elemento común porque desde el 15 de julio de 1964 podían perfectamente conocer los terceros que adquiriesen pisos de ese edificio (que se repite, se iban registralmente segregando de él) que ya no era así, que se había modificado su destino, e incluso se dijo en la escritura pública de venta a la persona de quienes traen causa los propios recurridos, a través de otra transmisión, de fecha 28 de febrero de 1963, que la terraza Norte se destinaba a la planta inferior, o sea, al piso NUM005del edificio, lo que se repite en la de 1 de septiembre de 1982.
La acogida del motivo primero del recurso exime del análisis de los dos restantes porque la sentencia de la Audiencia ha de ser casada y anulada, y revocada la de primera instancia, confirmada por aquélla, absolviendo a los demandados de las peticiones de la demanda por las razones que han quedado expuestas en el fundamento de derecho anterior, excepto la referente a la cancelación de la constancia en el Registro de la Propiedad del derecho de vuelo en favor del piso 2º, en cuanto que no se ha practicado con los requisitos que exigía desde su reforma por Decreto de 17 de marzo de 1959 el apartado 2 º del art. 16 del Reglamento Hipotecario, y sin que ello implique que no ha existido tal derecho, dado que la inscripción en este caso no es constitutiva como en el derecho de superficie, según el apartado 1º del mismo precepto, además de lo prevenido en el párrafo último del art. 1º de la Ley Hipotecaria. En cuanto a las costas, no ha lugar a la imposición de ellas a ninguna de las partes en la instancia, apelación y en este recurso de casación (art. 1715 LEC).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel, en representación de DON Eloy; DOÑA Raquely DON Carlos Manuel, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos, la cual casamos y anulamos, y con revocación de la dictada con fecha 7 de noviembre de 1988 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santander, debemos absolver y absolvemos a los demandados de las peticiones formuladas contra ellos por el actor, manteniendo la declaración distinguida en dicha sentencia con la letra B). Sin condena en costas a ninguna de las partes en la primera instancia, alzada y en este recurso; con devolución del depósito constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
