SAP Las Palmas 101/2008, 20 de Febrero de 2008
| Ponente | MARIA DEL PILAR DE LA FUENTE GARCIA |
| ECLI | ES:APGC:2008:1397 |
| Número de Recurso | 933/2006 |
| Número de Resolución | 101/2008 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SENTENCIA
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 20 de Febrero del 2.008.
VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha veintiséis de abril de dos mil seis dictada por el Juzgado de
Primera Instancia nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 1063/2002) seguidos a
instancia de la entidad CALAS MAR AZUL S.L., parte apelada, representada en esta alzada por la procuradora Doña María del
Pilar García Coello y asistida por la Letrada Doña Carolina Martell Ortega, contra Don Francisco, Don Pedro, y Don Luis Andrés, parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Doña
Lidia Ramírez González y asistida por el Letrado Don Eugenio Rodríguez Díaz.
El Fallo de la Sentencia apelada dice:
"Que estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por la procuradora Sra García Coello,que actúa en nombre y representación de CALAS MAR AZUL S.L., y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Ramírez González, que actúa en nombre y representación de DON Francisco, DON Pedro Y DON Luis Andrés, debo condenar y condeno a dichos codemandados reconvinientes a demoler la construcción llevada a cabo por los mismos sobre la azotea del edificio número NUM000 de la CALLE000 de esta capital durante 2001 y 2002, debiendo volver la azotea a su estado anterior, cesando la perturbación producida por la construcción al derecho de vuelo."
La relacionada Sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna, se señaló día para su estudio, votación y fallo.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observado las prescripciones legales a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección. Es Ponente de la Sentencia la Ilma. Sra. Dª María Pilar de la Fuente García, quien expresa el parecer de esta Sala.
La parte demandada-reconviniente interpone recurso de apelación contra el fallo de la sentencia de primera instancia. En el suplico del recurso se solicita de este Tribunal se dicte sentencia por la que se acuerde que los apelantes han adquirido por usucapión la propiedad exclusiva de la terraza-azotea y el derecho de vuelo sobre la misma, o bien que subsidiariamente, declare que tienen derecho a hacer suya, por accesión invertida, la obra edificada, previa indemnización de su valor de acuerdo con la pericial aportada de parte, con imposición de costas.
Respecto de la primera cuestión, es decir, si procede declarar la adquisición de la propiedad y del vuelo de la terraza-azotea por usucapión, ha de resolverse en sentido negativo.
En primer lugar se plantea una cuestión de hecho, y es la de probar si ha existido alguna construcción en la azotea que tenga una antigüedad superior a diez años, como defiende el recurrente. En este punto, este Tribunal, con la facultad que ostenta de poder revisar el procedimiento concedida por el artículo 456 de la LEC , discrepa de la sentencia de instancia, pues, frente a la declaración del juez a quo, que considera que se derribó todo lo existente con anterioridad al año 2001, este Tribunal, analizando las pruebas presentadas, y el informe de los arquitectos, estima que sí existe una parte de lo construido que tiene esa antigüedad, y consiste en un cuarto o dependencia de 16,05 m2 que aparece en el plano 1 aportado por la parte demandante- reconviniente y elaborado por el arquitecto que diseñó la construcción del año 2001-2002, en que figura la expresión: "Planta NUM001. Estado actual" (antes de la construcción de 2001-02) de 16,05 m2 construidos, y que delimita la subida de la escalera a la terraza-azotea. Esta construcción fue reconocida por el demandante en el juicio oral, al decir que existía un cuarto, que era el hueco de la subida. Únicamente respecto de esta dependencia, procede analizar el primer motivo del recurso, pues el resto se construyeron entre los meses de diciembre de 2001 a abril de 2002.
Es preciso señalar ante todo la distinción conceptual entre la adquisición de la propiedad por prescripción ordinaria y extraordinaria, de la que hacemos un resumen esencial únicamente en los puntos debatidos en este supuesto: en la prescripción adquisitiva ordinaria del dominio, los requisitos exigidos, conforme el artículo 1957 del Código civil , son la posesión (siempre pública, pacífica e ininterrumpida) durante diez años con buena fe y justo título. Según el artículo 1952 del CC , entiéndese por justo título el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate, (lo cual, ha de señalarse, implica que en el título ha de transmitirse el dominio (o derecho real) que después se adquiere por prescripción); y el título ha de ser verdadero y válido (art. 1953 CC ), ya que en el supuesto de prescripción ordinaria, la adquisición no proviene de un defecto del título, sino de otra causa (por ejemplo, que la propiedad perteneciera a otra persona, transmisión del inmueble por quien no es su dueño, etc). En todo caso la posesión del usucapiente ha de ser " en concepto de dueño" (art. 1941 del CC ), sin que pueda tener lugar el instituto de la usucapión de la propiedad si se posee en otro concepto distinto del de dueño, como puede ser la posesión en concepto de titular de un mero derecho de uso, sea derecho real o personal; si únicamente se ostenta un derecho de uso no opera el mecanismo de la usucapión del dominio.
De otro lado, los requisitos de la prescripción adquisitiva extraordinaria son la posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe (art. 1959 del CC ), pero siempre que la posesión sea pública, pacífica e ininterrumpida, y en concepto de dueño (art. 1941 CC ).Sentado lo anterior, hemos de señalar que del análisis de la escritura de fecha 29 de julio de 1987, de constitución en propiedad horizontal del edificio en...
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