STS, 14 de Febrero de 2007

PonenteLUIS RAMON MARTINEZ GARRIDO
ECLIES:TS:2007:1380
Número de Recurso1514/2005
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución14 de Febrero de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil siete.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Rafael Goiria González en nombre y representación de D. Jose Carlos y

D. Guillermo, contra la sentencia de 17 de diciembre de 2004 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 2909/04, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de uno de marzo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en autos nº 99/04 seguidos a instancia de D. Jose Carlos y D. Guillermo contra la empresa CIA. TRANSMEDITERRANEA S.A., por reclamación de cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS RAMÓN MARTÍNEZ GARRIDO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha uno de marzo de 2004, el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda en reclamación de cantidad, interpuesta por los demandantes, vengo a condenar a la empresa COMPAÑIA TRANSMEDITERRANEA, S.A. a satisfacerles, por diferencias de las horas extraordinarias realizadas en 2002, absolviéndole de los restantes pedimentos de la demanda, las cantidades siguientes:

A DON Jose Carlos, 1.255'11 euros.

A DON Guillermo, 2.196'26 euros".

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.-Los demandantes trabajan para la COMPAÑIA TRANSMEDITERRANEA, S.A. con la antigüedad, categoría profesional y salario anual, compuesto por los conceptos reflejados en el hecho primero de su demanda, que se tiene por reproducido, que se dirán a continuación: DON Jose Carlos : 4-02-1976; camarero 1ª y

18.712'16 euros. DON Guillermo : 22-01-1976; mozo y 18.961'84 euros; 2º.- En el año 2002 los demandantes estuvieron embarcados los días siguientes: DON Jose Carlos : 245 DÍAS. DON Guillermo : 259 días. Los días de embarque trabajaron efectivamente ocho horas diarias, habiendo realizado el señor Jose Carlos una jornada de 1.960 horas y el señor Guillermo de 2.072 horas; 3º.- Los demandantes percibieron en concepto de complemento de actividad en el año 2002 las cantidades siguientes: DON Jose Carlos : 1.772'46 euros. DON Guillermo : 2.131'14 euros; 4º.- El convenio colectivo de la empresa demandada en el período 1-01-1998 a 31-12-2001 se publicó en el BOE de 21-12-1998. El convenio colectivo para el período 1-01-2002 a 31-12-2005 se publicó en el BOE de 10-02-2003; 5º.- El precio convenio de la hora extraordinaria asciende a 5'02 euros para cada uno de los demandantes; 6º.- El 3-11-2003 el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid dictó la providencia siguiente: "Visto el estado de las actuaciones, y al amparo de lo previsto en el art. 95.2 de la LPL, se acuerda, como diligencia final, con suspensión del término para dictar sentencia, recabar informe de Comisión Paritaria a que se refiere el art. 58 del Convenio Colectivo entre la "Compañía Transmediterranea, Sociada Anónima" y su personal de flota, publicado en el BOE de 10/02/03, a fin de que, por sus miembros, integrantes de la Comisión Negociadora firmante del referido Convenio, se informe a este Juzgado, en el plazo de OCHO DIAS, sobre la voluntad de las partes firmantes del mismo en relación con el concepto retributivo denominado PLUS COMPLEMENTO ACTIVIDAD regulado en su art. 31.7, y en particular sobre lo siguiente: 1º).- Si el exceso de jornada a que se refiere el complemento es consecuencia de la prestación efectiva de servicios por el personal de flota a razón de 8 horas diarias durante todo el período de embarque previsto en el art. 7 del Convenio ; 2º).- Si dicha prestación es obligatoria para los tripulantes, o pueden optar por distribuir las 1.687 horas de la jornada máxima anual entre los días en que tiene que permanecer embarcados; 3º).- Si retribuye dicho complemento el exceso de horas trabajadas en cómputo anual o solo compensa la falta de voluntariedad en su realización (en caso de que existiera tal falta de voluntariedad); 4º).- Cuales son las horas extraordinarias que no compensa el Plus Complemento Actividad según el párrafo 2º del ap. 1º del art. 31.7 ; 5º).- En función de qué operaciones se obtuvo el coeficiente 1'06 mencionada en el ap. 2 del art.

31.7 ; 6º).- Porqué no se contempla la variación de dicho coeficiente a lo largo de los años de vigencia del Convenio, a pesar de que para los años 2003 y sucesivos se prevé en el mismo una reducción progresiva del coeficiente de vacaciones/descansos; 7º).- Si el Complemento Personal retribuye en alguna medida el exceso de jornada en cómputo anual a que se refiere el art. 31.7.1 y en su caso en que medida lo hace." El 17-11-2003 se reunió la Comisión Paritaria del Convenio vigente, emitiéndose el informe, solicitado por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, en los términos siguientes: "1º).- Según prevé el artículo 31.7, apartado 1 del vigente Convenio Colectivo, este plus complementa y compensa el exceso de jornada en cómputo anual que pueda producirse por aplicación del régimen normal de vacaciones/descansos contemplados en el artículo 7 del mismo Convenio . Esto significa que, a partir de una proyección diaria de 8 horas según establece el artículo 5 del Convenio Colectivo vigente y siendo muy previsible que los tripulantes totalizaran en cómputo anual una jornada superior a la de 1.687 horas prevista en el citado artículo, por el juego de la sucesión normal de períodos de embarque y de vacaciones/descansos contemplada en el artículo 7, las partes pactaron un plus que viniera a compensar este exceso de jornada. Como resultado de la negociación colectiva, se pactó que el devengo de este plus se produciría por cada día de embarque o situación asimilada. Este mecanismo de pago se pactó en beneficio de los trabajadores y para compensar las diferencias retributivas entre los períodos de embarque y vacaciones que era una de las principales reivindicaciones de los trabajadores de la flota. Sin embargo la fórmula de pago no desvirtúa la naturaleza y objeto del plus que es compensar el exceso de jornada en cómputo anual que pueden producirse por aplicación de la jornada diaria de 8 horas durante los períodos de embarque previstos en el artículo 7 del Convenio . En todo caso las horas que excedan de las 8 horas diarias se abonarán como extraordinarias de conformidad con lo establecido en el artículo 31.7.1 en relación con el artículo 8 del Convenio de empresa; 2º).- La distribución de la jornada anual en los períodos de embarque se realiza de conformidad con los cuadros de distribución de trabajos a bordo contemplados en el artículo 6 del Convenio Colectivo. Estos cuadros son negociados en cada buque la empresa y los representantes legales de los trabajadores del respectivo centro de trabajo (buque), atendiendo a las características específicas del tipo de buque, línea en la que presta servicio, servicios a bordo, etc. Todo lo anterior sin perjuicio de la faculta que confiere al tripulante el artículo 7.9 del convenio colectivo en cuanto a dar por finalizado su período de embarque una vez superados los límites ahí establecidos; 3º).-Tal y como se informa en el apartado 1º) anterior, el objeto del plus es compensar el exceso de jornada en cómputo anual que pueden producirse por aplicación de la jornada diaria de 8 horas durante los períodos de embarque previstos en el artículo 7 del Convenio ; 4º).- Las horas extraordinarias que no compensa el "plus complemento de actividad" son todas aquellas que excedan de 8 horas diarias, tal y como dispone el artículo 31.7 del convenio colectivo y sin perjuicio de lo previsto para otros casos (art. 12 sobre servicios intensivos). Tales horas extraordinarias son abonadas conforme a los artículos 8 y 31.9 del convenio. Por otro, la obligatoriedad de realizar horas extras sobre las 8 diarias (hasta cuatro horas extraordinarias) se retribuye mediante el denominado "plus de operatividad" (art. 8.3 y 31.15 del convenio), el cual es independiente de la realización o no de tales horas extraordinarias. No obstante lo anterior, si el trabajador efectivamente realiza esas horas extraordinarias percibirá además del plus de operatividad, el importe correspondiente a las horas extraordinarias según los valores pactados en Convenio. Las horas extras se abonan conforme al valor establecido en las tablas anexas del Convenio Colectivo vigente. Para fijar este valor las partes han tenido en cuenta que se abona como hora extraordinaria cualquier fracción de tiempo comprendida en una hora real; 5º).- El cálculo del coeficiente de 1'06 señalado en el artículo 31.7, apartado 2 del Convenio Colectivo proviene de la siguiente operación aritmética: a) El número de días de embarque por año es de 243 días, correspondiente a un coeficiente de vacaciones/descanso del 0'50, con un período de embarque/vacaciones de 70/35; b) Esto equivale a que cada ciclo de embarque/vacaciones es 105 días por lo que en un año natural habrá 3'476 ciclos o lo que es lo mismo 243 días de embarque (70 x 3'476 = 243); c).- Si multiplicamos 243 días por 8 horas al día, obtenemos 1.944 horas de jornada en proyección anual que efectúa un tripulante; d) La jornada anual del Convenio (artículo 5) es de 1.687 horas.

1.944 - 1.687 horas = 257 horas de exceso realizadas por cada tripulante. En el Convenio Colectivo vigente, para compensar mes a mes y día a día este exceso de jornada ordinaria se establece lo siguiente: 257 horas: 243 días de media anual de embarque = 1'0576 que se redondea a favor del trabajador a 1'06. Abonando a cada tripulante por cada día que permanece embarcado o situación asimilada 1'06 horas extras x día de embarque. A este resultado es a lo que el Convenio Colectivo llama Plus Complemento de Actividad. Debe decirse también que el cálculo de compensación de los días previstos en el Plus Complemento de Actividad está pensado para la jornada máxima que podría resultar y que se calcula en 243 días de embarque. Si un trabajador permanece más tiempo a bordo debe ser consecuencia de su propia voluntad de ampliar los períodos de embarque, pues de lo contrario podría hacer uso del derecho que le confiere el párrafo final del artículo 7 del convenio colectivo. Además, el mismo artículo establece una penalización económica para el caso de que se superen los períodos de embarque, hasta un máximo de 5 días, por lo que el exceso de jornada dentro de estos márgenes entraría dentro de lo previsto en la negociación colectiva y lo pactado por las partes. Debe indicarse también que los períodos de embarque y desembarque no pueden ajustarse de forma perfecta al año natural, dado que los mismos se solapan entre distintos años de manera que las vacaciones devengadas durante un año pueden disfrutarse en el siguiente o que un período de embarque puede producirse entre dos años (diciembre - enero). Puede decirse que, para que se complete un ciclo perfecto, deben transcurrir aproximadamente cuatro años sin ningún tipo de excedencia. En conclusión, por los días de exceso sobre la jornada anual se abonan al tripulante los siguientes conceptos salariales:

- Salario profesional según corresponde a su categoría profesional.

- 8 horas extraordinarias incluidas dentro del denominado plus complemento de actividad que ha ido percibiendo de forma anticipada tal y como se ha explicado anteriormente.

- Todos los pluses previstos en el artículo 31 que corresponden por categoría.

- Devenga coeficiente de vacaciones/descansos previsto en el artículo 7 del Convenio .

- Horas extraordinarias si supera las ocho horas ordinarias de trabajo.

- Demás conceptos retributivos que corresponden como embarcado.

6º).- Con todos los respetos, entendemos que S.Sª se refiere al aumento progresivo del coeficiente de vacaciones en lugar de a su reducción progresiva. El coeficiente del 1'06 no se varía para los restantes años de vigencia del Convenio Colectivo porque así las partes lo han pactado en la negociación colectiva. Las partes han querido establecer un mecanismo de compensación automática de la cuantía del plus complemento de actividad con respecto a la disminución de los días de embarque, que se produce por aplicación de los nuevos coeficientes de vacaciones/descansos. En efecto, para el año 2005 por ejemplo, el artículo 7 del Convenio Colectivo prevé períodos de embarque de 65 días y períodos de vacaciones/descansos de 35 días. Es decir, cada ciclo de embarque/desembarque es de 100 días. Esto supone que, en el año natural, y por aplicación normal de tales períodos, los trabajadores permanecerán embarcados 237 días y que su jornada anual, por tanto será de 1.687 horas y si esas 211 hora se "imputarán a prorrata en cada uno de los 237'3 días de embarque resultaría que por cada uno de ellos se cobrarían 0'89 horas extras (1'06). Sin embargo, las partes han querido mantener el coeficiente del 1'06, en beneficio de los trabajadores, pues con este mecanismo se compensa la disminución que, en cómputo anual, sufre este plus como consecuencia de la disminución de días de embarque y con el fin, también, de cumplir el objetivo de mantener un salario más alto durante los períodos de vacaciones; 7º).- El complemento personal retribuye los conceptos incluidos en el artículo 31.5 en relación con el artículo 4 del Convenio Colectivo vigente. Y para que conste, se extiende la presente, en el lugar y fecha antes señalados."; 8º.- Los liberados sindicales perciben el complemento de actividad y el plus de operatividad durante 335 días al año; los miembros de la Comisión Negociadora perciben el complemento de antigüedad durante los días de la negociación del convenio y los demás trabajadores, tanto los que tienen contrato indefinido, cuanto los que tienen contrato temporal, perciben el complemento de actividad por cada día de embarque, aunque no trabajen la jornada anual ordinaria en el año; 9º.- El 22-12-2003 interpusieron papeleta de conciliación ante el SMAC, que tuvo lugar sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada, quien estaba citada legalmente, el 13-01-2004".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de D. Jose Carlos y Guillermo, y por la representación procesal de la empresa CIA. TRANSMEDITERRANEA, S.A., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 17 de diciembre de 2004, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos los dos recursos de suplicación interpuestos por D. Jose Carlos, D. Guillermo y CIA. TRANSMEDITERRANEA, S.A. contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de los de Madrid, de fecha 1 de marzo de 2004 en virtud de demanda formulada por D. Jose Carlos y D. Guillermo contra Cia. Transmediterránea, S.A., en reclamación de cantidad, y debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".

CUARTO

El Letrado D. Rafael Goiria González, en la representación que ostenta de D. Jose Carlos y D. Guillermo, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por el TSJ de Madrid de fecha 23/03/2004 (rec. 66/04), de 30/11/2004 (rec. 2821/04), de 30/11/04 (rec. 2061/04),de 21/12/04 (rec. 4829/04), de 8/2/05 (rec. 5340/04 ) para el primer motivo, y para el segundo motivo las sentencias del TSJ de Madrid de 29/10/02 (rec. 3156/02 ).

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de solicitar la DESESTIMACION de este recurso. E instruido el Excmo.Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de febrero de 2007, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. En la demanda que encabeza este procedimiento, los actores, trabajadores de la Compañía Transmediterránea S.A. reclamaban el pago de horas realizadas en 2002, por encima de la máxima anual señalada en el Convenio de la empresa. La pretensión fue estimada en parte por la sentencia del Juzgado de lo Social Número 31 de Madrid. Interpusieron recurso frente a dicha resolución ambas partes. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de diciembre de 2004, desestimó ambos recursos, no imponiendo las costas a ninguna de las partes. Los actores solicitaron aclaración de sentencia en cuanto a la no imposición de costas a la empresa demandada, cuyo recurso había sido desestimado, siéndole denegada por haber sido vencidos en juicio ambas partes.

  1. Frente a la sentencia de suplicación, los actores prepararon recurso de casación para la unificación de doctrina, presentado -dentro del plazo legal- el 2 de febrero de 2005. En dicho escrito se mencionaba un solo motivo de recurso, referido a la cuestión de fondo, sin hacer referencia alguna al tema de las costas de suplicación. El 15 de marzo de 2005, volvió a presentar escrito de preparación en el que ya se mencionaba, como segundo motivo el de las costas, siendo de destacar que este escrito se presentó cuando el plazo para preparar el recurso ya había transcurrido en muy sobrado exceso.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, postula la desestimación del recurso, por concurrir causa de inadmisión, alegación que ha de ser estimada en lo que se refiere al primer motivo.

En efecto, para dar cumplimiento al presupuesto procesal de la contradicción, invoca el recurrente una serie de sentencias de la Sala de lo Social del propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ninguna de las cuales había ganado firmeza en la fecha en que la recurrida se publicó, según certificación obrante en autos. Y esta Sala tiene declarado en numerosas resoluciones que la exigencia del art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral implica que las sentencias de contraste han de tener la condición de firmes (sentencias de 15, 23, 25, 30 de marzo, 29 de abril, 3, 27 de mayo 14 de junio, 4 y 8 de julio, 23 de septiembre, 10 de octubre, 15 y 24 de noviembre de 1.994, 4 de junio y 17 de diciembre de 1997, entre otras) y que la firmeza de la sentencia de contraste ha de haberse producido antes de la publicación de la sentencia recurrida (sentencia de 14 de julio de 1.995 ). Por tanto concurría causa de inadmisión del motivo que, en este trámite supone la desestimación.

TERCERO

Respecto al segundo motivo, cierto es, como el Ministerio Fiscal alega, que en un primer escrito de preparación no se mencionaba el tema de las costas de suplicación. Omisión debida sin duda a que el hoy recurrente había solicitado aclaración de sentencia interesando, precisamente, que se hiciera un pronunciamiento que en la sentencia se había omitido. Denegada que fue la aclaración solicitada, presentó nuevo escrito de preparación el 15 de marzo de 2005, en el que, como segundo motivo, se planteaba el tema de las costas de suplicación, proponiendo, como sentencia contradictoria, la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 29 de octubre de 2002 .

Este segundo escrito fue presentado dentro del plazo legal de diez días siguientes a la notificación del auto por el que se había denegado la aclaración.

La misma sentencia invocada en preparación, se esgrime en el escrito de formalización y cumple las exigencias del art. 217 de la Ley procesal para la admisión a trámite del recurso.

En efecto la sentencia recurrida omitió pronunciamiento en cuanto a las costas y, en el auto que resolvió la petición de aclaración la Sala razona que ambas partes, demandante y demandada, habían visto desestimados los recursos interpuestos por lo que ambas partes eran vencidas en juicio y, por ello, declaraba no haber lugar a condenar en costas a la empresa. Por el contrario, la sentencia invocada desestima los recursos interpuestos por un trabajador y la misma empresa hoy demandada, no obstante lo cual condenó a la empresa al abono de las costas de suplicación. No contiene razonamiento alguno al respecto, apareciendo la condena como una consecuencia inexorable de la desestimación del recurso de la empresa.

Cumplidos los restantes requisitos formales del art. 222 de la Ley procesal procede que la Sala se pronuncie sobre la doctrina unificada.

CUARTO

Establece el art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral, que "la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto que goce del beneficio de justicia gratuita". La aplicación de este precepto al caso que hoy se somete a la consideración de la Sala no ofrece dudas. Se interpusieron dos recursos. Uno, por los trabajadores. Otro, por la empresa. Ambos fueron desestimados. En el primero, el interpuesto por los trabajadores, no procedía la condena en costas en tanto que, por Ley, gozan del beneficio de justicia gratuita. El segundo, interpuesto por la empresa, no beneficiaria de tal declaración, el precepto legal citado imponía la condena en costas y así debió acordarse aunque limitada a las causadas en la impugnación de su recurso. Esta es, por otra parte, la doctrina consolidada de esta Sala en sentencias de 20 de noviembre de 2001 (Recurso 4285/2000) y la en ella citada de 25 de julio de 2001 Recurso 2366/2000 ) donde decíamos:

Hay que estimar el recurso puesto que se ha infringido el artículo 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral, ya que, no obstante lo equívoco del precepto al establecer que "la sentencia -dictada en suplicación o en casación- impondrá las costas a la parte vencida en el recurso", ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala en el sentido de que la parte vencida es únicamente el recurrente al que se desestima el recurso, salvo que goce del beneficio de justicia gratuita (sentencias de 12 de junio de 1993, 18 de mayo de 1994 y 26 de junio de 1995, entre otras).

Siendo claro que la circunstancia de que el trabajador, con beneficio de justicia gratuita, hubiese recurrido también la sentencia de instancia, y que su recurso también hubiese sido desestimado, junto con el interpuesto por la empresa, no modifica en nada el carácter de ésta de "parte vencida en el recurso" respecto al recurso por ella interpuesto, y desestimado por el Tribunal Superior de Justicia, previa impugnación formulada por el actor-trabajador; ya que en definitiva ambos recursos son absolutamente independientes entre sí, sin ningún tipo de interconexión en su fundamentación jurídica.

Implica lo expuesto que, oído el Ministerio Fiscal hayamos de estimar el recurso en lo referente a este motivo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Rafael Goiria González en nombre y representación de D. Jose Carlos y D. Guillermo, contra la sentencia de 17 de diciembre de 2004 casamos y anulamos en parte la sentencia recurrida cuyos pronunciamientos se mantienen, mas añadiendo la condena a la empresa Compañía Transmediterránea SA al pago de las costas causadas por su recurso ante la Sala de suplicación todo ello sin expresa condena en las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Ramón Martínez Garrido hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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