Homologación judicial de acuerdos de refinanciacion
| Autor | Carlos Nieto Delgado |
| Cargo del Autor | Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil núm. 1 de Madrid. Especialista en asuntos mercantiles |
| Páginas | 27-43 |
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Como es bien sabido, la primera regulación de los acuerdos de refinanciación en el Derecho español de la insolvencia fue introducida por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo. No es ocioso recordar que dicha normativa fue dictada en los inicios de la gravísima crisis económica que ha afectado en los últimos años a España y con el trasfondo de importantes operaciones de refinanciación entre grandes empresas (especialmente del sector de la construcción) y algunas de las principales entidades bancarias de nuestro país.
El temor fundado de que algunas de dichas operaciones pudieran ser rescindidas en caso de ulterior insolvencia de la empresa refinanciada (tras el anuncio del ejercicio de acciones rescisorias al amparo de los arts. 71 y ss. de la Ley 22/2003 por la Administración concursal en procedimientos concursales como los de Martinsa-Fadesa o Nozar); e incluso de que los créditos aportados por las entidades bancarias fueran condenados a la subordinación (siguiendo la estela marcada por la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Madrid en fecha 21 de mayo de 2007) justificó la introducción en el Real Decreto-ley 3/2009 de un sistema de "blindajes" o "escudos protectores" que, simplificando su funcionamiento, operaba como una suerte de inmunidad de jurisdicción condicionada de los acuerdos de refinanciación frente a futuras acciones rescisorias concursales. Nuestra primera normativa sobre refinanciaciones no pretendió por tanto instituir ni un procedimiento formalizado para la negociación y celebración de acuerdos de refinanciación destinado al salvamento de empresas en crisis (incluyendo previsiones referidas a la convocatoria de los acreedores, publicidad o deberes impuestos a las partes durante la negociación); ni tampoco contempló la supervisión o tutela de la autoridad judicial sobre tales pactos en su fase de gestación o ejecución.
Aunque el recurso a las nuevas previsiones fue inmediato (solamente en el año 2009 se registraron 90 operaciones de refinanciación acogidas al nuevo marco normativo, con un volumen total de pasivo equivalente a 14930 M EUR, de los que 10606 M EUR venían referidos a empresas del sector de la construcción), bien pronto el modelo adoptado, sensiblemente parecido al de los piani attestati di risanamento del art. 67.3.d) del Real Decreto italiano de 16 de marzo de 1942, habría de mostrar sus carencias.
En efecto, la ausencia de previsiones en nuestro ordenamiento que contemplaran la posibilidad de que la mayoría de los acreedores conformes con la refinanciación impusieran la obligatoriedad de los pactos suscritos con el deudor a los ausentes y disidentes, así como una paralización forzosa de las ejecuciones singulares, propició que aflorasen en algunos procedimientos de esta índole actitudes no cooperativas, idóneas para arruinar la consecución de acuerdos globales, cercenando de forma drástica las perspectivas de continuidad de las correspondientes empresas. La existencia en algunos países de nuestro entorno como el Reino Unido de regulaciones que permitían obtener en sede judicial la exten-
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sión de los efectos del acuerdo de refinanciación a los acreedores renuentes (los conocidos "schemes of arrangement" británicos) inspiró al Legislador español la introducción en la Ley 38/2011 de una nueva disciplina en la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal, destinada a regular la homologación judicial de dichos pactos. Las nuevas previsiones; juntamente con la inclusión de especiales privilegios para los aportes de tesorería efectuados en el marco de las operaciones de refinanciación (el conocido como privilegio del "fresh money" o "dinero nuevo") vendrían a constituir dos de las novedades más destacadas (y cuestionadas) de la recién inaugurada Reforma Concursal.
El objeto de esta ponencia es examinar de forma sucinta algunos de los principales problemas interpretativos planteados por la nueva disciplina de los acuerdos de refinanciación sujetos a homologación judicial y exponer someramente algunas de las soluciones que para dichos problemas han sido consensuadas en un encuentro organizado en el mes de diciembre de 2011 por los Jueces Mercantiles de Madrid. Para un análisis pormenorizado de la nueva regulación de los acuerdos de refinanciación en la Ley 38/2011, incluyendo sus antecedentes y referencias de Derecho comparado, nos remitimos a lo expuesto en la obra colectiva Memento Concursal 2012, Ediciones Francis Lefebvre, Madrid 2011, p.p. 9-46.
La Disposición Adicional 4ª contempla la facultad del deudor (en ningún caso la obligación) de solicitar la homologación judicial de cualquier acuerdo de refinanciación que reúna los requisitos del artículo 71.6 LC y que haya sido suscrito con acreedores que representen al menos el setenta y cinco por ciento del pasivo titularidad de entidades financieras en el momento del acuerdo.
La petición de homologación judicial no puede ser presentada más que por el propio deudor, lo que excluye cualquier pretensión homologatoria del acuerdo con fundamento en la Disposición Adicional 4ª a instancia de los acreedores (financieros o no) o de cualquier otro interesado. Por otra parte, dicha solicitud exclusivamente puede deducirse en relación con un acuerdo que, en primer lugar, respete las condiciones exigidas por el art. 71.6 LC (con leves cambios, el régimen ya conocido de la antigua Disposición Adicional 4ª).
Para que los acuerdos de refinanciación puedan obtener la homologación judicial a la que alude la nueva Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal, es necesario que hayan sido suscritos por acreedores que representen al menos el 75% del pasivo titularidad de entidades financieras en el momento de la adop-
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ción del acuerdo. Esta mayoría se superpone a la establecida en el art. 71.6 LC, por lo que ambas deben aplicarse cumulativamente al pasivo del deudor al verificar el cumplimiento del requisito legal. La aplicación del precepto puede plan-tear varias cuestiones problemáticas que pasamos a abordar a continuación.
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