STS 356/2008, 4 de Junio de 2008

Don Juan Ignacio contrajo matrimonio en una fecha indeterminada con doña Luisa, hermana de don Enrique.

Entre don Juan Ignacio y la familia más cercana de su esposa existe desde que se conocieron una mala relación por no considerarlo una persona adecuada para ella, lo que se ha ido agudizando desde la muerte de su padre, como consecuencia de entender que parte de una empresa surgida en ese entorno debía de corresponderle a la misma, lo que no ha tenido ninguna materialización jurídica o económica hasta el momento.

Un día del mes de mayo de 2004 don Juan Ignacio y don Enrique mantuvieron una conversación al respecto de la solución que habría que dar al problema referido anteriormente sobre la actividad empresarial en el domicilio del segundo, la cual fue subiendo de tono hasta que, logrando poner fin a la misma y que abandonara el lugar, el primero le dijo que o lo solucionaba o estaría allí "en Diciembre".

El día 31-12-2004 don Juan Ignacio, tras realizar algunas labores propias de su actividad profesional, estuvo desde el mediodía hasta las 18:00 horas, aproximadamente, consumiendo bebidas alcohólicas de varios tipos, al menos cerveza en una cantidad indeterminada y dos copas de Licor 43, en compañía de su hermano, don Victor Manuel, y algunos conocidos con quienes coincidió en diferentes momentos, especialmente en dos establecimientos que suele frecuentar. Después de abandonar el último, se dirigió a su casa. Allí tomó un cuchillo y se encaminó al edificio en el que se encuentra la vivienda en la que reside don Enrique en compañía de su familia al sentirse crispado por no ver satisfechas sus pretensiones sobre la empresa familiar. Alrededor de diez minutos antes de que llegara, doña Luisa realizó una llamada telefónica, que contestó doña Francisca, esposa del último. Le preguntó por el paradero de su hermano y le dijo que el Sr. Victor Manuel iba para allá y estaba muy alterado. Ante ello, la Sra. Francisca se puso en contacto por el teléfono móvil con el Sr. Luisa, al que le dio una excusa para que volviera a casa. Una vez allí, lo que aconteció alrededor de las 19:00 horas, sonó el portero electrónico al hacer uso del mismo el Sr. Victor Manuel, el cual atendió la Sra. Francisca. Dada su actitud nerviosa lo tomó el Sr. Enrique quien le comentó a aquél que no subiera, como le sugirió, sino que bajaría él. Una vez en el portal no pudo apreciar su presencia en un primer momento, pero apareció detrás de él y, esgrimiendo el objeto indicado y diciéndole el Sr. Victor Manuel "¿tú qué quieres?","¡a mi no me la pegas!", se abalanzó súbitamente sobre su cuñado al tiempo que comenzó a lanzarle cuchilladas en número indeterminado con la intención de causarle la muerte, algunas de las cuales logró esquivar, al menos, una dirigida al abdomen con la mano izquierda. Una vez se recompuso de la primera impresión, le golpeó para defenderse y le asió de la mano para tratar de hacerse con el cuchillo, comenzado un forcejeo entre ambos, que los llevó al suelo, donde logró quitárselo, desistiendo finalmente de continuar el enfrentamiento, no sin que el Sr. Enrique llegare a recibir durante el desarrollo del ataque un impacto en el hemitorax izquierdo y otro en el muslo de la pierna izquierda. Tras ello éste último salió a la calle gritando para tratar de que lo auxiliaran, doblando la hoja del cuchillo antes de ocultarlo para evitar que pudiera ser utilizado de nuevo contra él, hasta que una persona que se percató de su situación lo acercó hasta un servicio médico, no sin que antes, cuando el Sr. Victor Manuel abandonaba también del portal, le dijera que si lo denunciaba cogía "la pipa" y le pegaba "dos tiros" cuando saliera "de la cárcel".

Don Juan Ignacio, una vez dejó el inmueble y se encontraba por la zona del "Recinto", fue localizado telefónicamente por su hermano, don Victor Manuel, y por don Jose Miguel, a quienes había llamado la esposa del primero a causa de la intranquilidad que le generaba la posible actuación de su marido tras salir de su domicilio. Una vez llegaron a donde estaba, el tercero acompañado de su hijo, don Jorge, les comentó que se había peleado con el Sr. Enrique y que acudiría a denunciarlo a la policía si lo hacía éste, puesto que en el pasado, otros incidentes no habían sido puestos en conocimiento de la misma. Los Srs. Don Jose Miguel y Don Jorge acudieron al hospital de la "Cruz Roja" a comprobar el estado en el que se encontraba doña Luisa, de la que supieron que había sido asistida por una crisis nerviosa. Cuando llegaron allí tuvieron noticia que estaba siendo atendida en otro centro sanitario, denominado comúnmente como el ambulatorio de "Las puertas del Campo", y del estado en el que se encontraba el Sr. Enrique. Tras regresar a donde estaba don Juan Ignacio con su hermano le comunicaron ambos extremos y decidieron ir a ver a su esposa y acudir a dependencias policiales para poner en conocimiento que había tenido un enfrentamiento con su cuñado, después de que lo agrediera a él, cuando fue a hablar con el mismo. Una vez llegaron al lugar donde suponían que se encontraba doña Luisa o durante el trayecto, el Sr. Jose Miguel recibió una llamada del agente de la Policía Local de Ceuta con número de identificación profesional NUM000, que les manifestó que funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía estaban buscando para detener al Sr. Victor Manuel y le recomendó que acudieran a su Jefatura en lugar de a la Comisaría del otro cuerpo citado, donde, después de conversar sobre lo ocurrido e insistir en que había sido él el atacado, aunque no el que peor parado había salido, se le detuvo y fue puesto a disposición de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, ante los que manifestó, asistido de letrado, su voluntad de no prestar declaración.

Como consecuencia del enfrentamiento descrito en el hecho probado cuarto don Enrique sufrió una herida inciso punzante en el hemitórax izquierdo que le causó un hemo-neumotórax traumático y otras dos de iguales características en la eminencia hípotenar de la mano izquierda y el muslo de la pierna del mismo lado, todas ocasionadas por cuchilladas que le fueron lanzadas en distintos momentos. Su sanación se demoró 140 días, de los cuales 6 estuvo hospitalizado y 85 impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales. Para lograrla requirió un primer control de las constantes y colocación de un tubo con sistema de drenaje pleural y la cura de las heridas y, posteriormente, la retirada de aquél, la sutura de la herida del costado, la continuación en el cuidado de ella misma y el resto, la protección antitetánica, el suministro de fármacos analgésicos y antiinflamatorios y reposo. Tras estabilizarse sufre parestesias en la eminencia hipotenar y en el 4º y 5° dedo de la mano izquierda, una cicatriz en la aureola mamaria izquierda de 2 centímetros, otra en el 5° espacio intercostal izquierdo de 1 centímetro cuadrado, una más pigmentada en el triángulo de scarpa del muslo izquierdo y una de 1,1 centímetros en la eminencia hipotenar izquierda, las cuales le producen un afeamiento ligero. Las maniobras defensivas del Sr. Enrique ocasionaron a don Juan Ignacio tres heridas superficiales en la cara palmar del 3°, 4° y5° dedo de la mano derecha a la altura del pliegue interfalángico distal, dos más, también superficiales, en la eminencia hipotenar y una incisa en la cara externa del 3° dedo de la otra mano, una más inciso punzante superficial en la cara externa del muslo derecho, de 9 por 3 centímetros de diámetro y con forma de ojal, y contusiones en el ojo izquierdo, cara interna del codo derecho y en la zona submamaria izquierda, cuya sanación, que exigió una cura local y el consumo de analgésicos, se prolongó por diez días, ninguno de ellos impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales.

El cuchillo empleado por don Juan Ignacio es de los comunes que se usan en la cocina, tiene una mango negro de plástico, un solo filo, una hoja de 20 centímetros en su parte más corta y uno más en la más larga y termina en punta.

El consumo de bebidas alcohólicas durante el día 31-12-2004 ocasionó que la capacidad de don Juan Ignacio para refrenar sus impulsos en el momento de dirigirse a casa de su cuñado, agredirlo y decirle que le dispararía silo denunciaba estuviese, al menos, ligeramente afectada.

Don Juan Ignacio abonó en la cuenta correspondiente a este procedimiento de la entidad consignataria la suma de 6.762,68 euros y 13.237,32 euros los días 30- 06-2005 y 05-03-2007, respectivamente, indicando en el primero que se trataba de una indemnización por lesiones y el segundo de "indemnización (fianza)" ", con la finalidad de reparar el daño causado a don Enrique, sin que en ningún momento se llegara a requerir al primero el pago de fianza alguna por el juzgado instructor ni se tramitara pieza de responsabilidades pecuniarias.

El día 3 1-12-2004 don Enrique tenía 34 años de edad.

Don Enrique y su esposa trabajan como funcionarios al servicio de la administración de justicia en la ciudad de Ceuta".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO:

   1) CONDENAMOS don Juan Ignacio como autor de un delito de homicidio intentado concurriendo la agravante de abuso de superioridad y las atenuantes de haber procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima antes del juicio oral y la analógica de obrar afectado pro la ingesta de bebidas alcohólicas a las penas de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y a la prohibición de aproximarse a don Enrique, a doña Francisca y a sus hijos, cualquiera que sea el lugar donde se encuentren, su domicilio, sus lugares de trabajo y otros frecuentados por ellos a una distancia inferior a 200 metros en diez años y de comunicarse con los mismos, no pudiendo establecer con ellos, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante diez años.

   2) Condenamos a don Juan Ignacio como autor de un delito consumado de amenazas concurriendo la atenuante analógica de obrar afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas a las penas un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de pasivo durante el mismo plazo.

   3) Absolvemos a don Juan Ignacio como autor de un delito contra la administración de justicia.

   4) Absolvemos a don Juan Ignacio como autor de un delito de tenencia ilícita de armas.

   5) Condenamos a don Juan Ignacio a pagar a don Enrique la cantidad de 20.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

   6) Condenamos a don Juan Ignacio a pagar las dos cuartas partes de las costas procesales, incluyendo las ocasionadas por la acusación particular, declarando de oficio las dos cuartas partes restantes.

   Dedúzcase testimonio de la presente resolución, en caso de que devenga firme, y del acta del juicio oral y remítase al juzgado decano de este partido para que, tras repartirlo entre los de primera instancia e instrucción de esta ciudad, se proceda a investigar, en su caso, si habrían cometido un delito de falso testimonio doña Luisa, don Victor Manuel y doña Julieta.

   Notifíquese esta resolución al condenado personalmente, así como a través de su representación procesal, a la acusación particular por el mismo medio y al Ministerio Fiscal por los cauces ordinarios de comunicación con el mismo.

   Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma el recurso de casación, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde la última notificación de esta resolución.

   Llévese el original de esta resolución al libro correspondiente, quedando en los autos testimonio de la misma".

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Juan Ignacio y la acusación particular Enrique, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Ignacio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el art. 852 LECr, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, derecho a un porceso con todas las garantías. Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECr aplicación indebida del art. 138 CP e inaplicación art. 147 del CP. Tercero.- Al amparo del art. 849.1 LECr, aplicación indebida del art. 169.2 CP. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 LECr, aplicación indebida del art. 22.2ª CP. Quinto.- Al amparo del art. 849.1 LECr, inaplicación del art. 21.4ª CP. Sexto.- Al amparo del art. 849.1 LECr, inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 CP en relación con la atenuante del art. 21.4 e inaplicación arts. 21-6 en relación con el 24-4 CP. Séptimo.- Al amparo del art. 849.1 LECr, inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.1 CP en relación con la atenuante del art. 20.4 CP. Octavo.- Al amparo del art. 849.1 LECr, inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.3 CP. Noveno.- Al amparo del art. 849.1 LECr aplicación indebida de los arts. 109, 110 y 115 CP en cuanto indebida cuantificación de los daños ocasionados. Décimo.- Al amparo del art. 849.1 LECr aplicación indebida de los arts. 48.2 y 48.3 y 57 CP referidos a la prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima y miembros del su familia. Undécimo.- Al amparo del art. 849.1 LECr inaplicación de la atenuante prevista en el art. 21.5 CP. Duodécimo.- Al amparo del art. 849.2 LECr error en la apreciación dela prueba. Decimotercero.- Infracción de precepto constitucional del art. 852 LECr violación de los arts. 24.2 CE, al haberse condenado al recurrente a la pena de prohibición de acercarse, prevista en el art. 48.2 CP sin petición de la acusación. Decimocuarto.- Al amparo del art. 852 LECr infracción arts. 24.1 y 120.3 CE, (tutela judicial efectiva, falta de motivación. Decimoquinto.- Al amparo del art. 852 LECr infracción art. 24.2 CE. Decimosexto.- Al amparo del art. 852 LECr infracción art. 24.2 CE, presunción de inocencia.- Decimoséptimo.- Al amparo del art. 852 LECr infracción art. 24.2 CE (violación del derecho a utilizar los medios de prueba, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho un proceso con todas las garantías) en relación con el art. 416.1 LECr (obligación que se impuso a la esposa del detenido a declarar en contra de sus deseos).

5. - El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular Enrique, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1 LECr, infracción del art. 57.1 CP al no imponer la medida de alejamiento de la ciudad de Ceuta.

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 4 de junio del año 2008.

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Juan Ignacio como autor de dos delitos: uno de homicidio en grado de tentativa con una circunstancia agravante (abuso de superioridad) y dos atenuantes (reparación del daño y analógica de embriaguez), por el que se le impuso la pena de 7 años y 6 meses de prisión y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima y familia por 10 años; y otro de amenazas no condicionadas, con la citada atenuante analógica por embriaguez, que se sancionó con 1 año de prisión.

Por diferencias familiares principalmente de orden económico con los hermanos de su esposa, el día 31 de diciembre de 2004, sobre las 7 de la tarde, fue a casa de su cuñado, Enrique, llamó al portero automático, este bajó a portal y allí, con un cuchillo de cocina, de 20 centímetros de hoja que terminaba en punta, de los conocidos como jamoneros, que había cogido en su casa, le agredió súbitamente con varias cuchilladas, una de las cuales le alcanzó en el hemitórax izquierdo; se produjo un forcejeo, cayeron al suelo y Enrique le arrebató el cuchillo; salió este a la calle pidiendo auxilio y dobló la hoja del cuchillo que luego ocultó para evitar que pudiera utilizarlo Juan Ignacio de nuevo contra él. La mencionada lesión produjo un hemo- neumotórax que no ocasionó la muerte por la exitosa intervención quirúrgica a que enseguida fue sometido. Al final dijo Juan Ignacio a Enrique que, si lo denunciaba, cogía la pipa y le pegaba dos tiros cuando saliera de la cárcel.

Ahora recurren en casación dicho condenado y la víctima que viene actuando en el procedimiento como acusación particular, el primero por diecisiete motivos y la segunda por uno solo.

Recurso de Juan Ignacio.

En el motivo 1º de este recurso, al amparo del art. 852 LECr, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a un proceso con todas las garantías, "al haber permitido a las acusaciones ejercer acusación por delitos no contemplados en el auto de procesamiento", concretamente por el delito de amenazas imputado por el Ministerio Fiscal y, además, por el de tenencia ilícita de armas incluido por la acusación particular.

Ha de rechazarse por dos razones:

1. No siempre que hay una infracción procesal cabe hablar de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. El vicio procesal solo podrá tener incidencia constitucional si produce indefensión, esto es, si impide o limita las facultades de alegar o probar aquello que pudiera redundar en beneficio de la parte.

   En el caso presente hay que entender que acusar por más delitos de los que abarca el auto de procesamiento obliga al imputado a defenderse de más acusaciones, pero no le limita la facultad de defenderse respecto de ninguna de ellas.

2. Pero, y esto es lo más importante, lo único del auto de procesamiento que vincula a las partes para las posteriores acusaciones es la narración de hechos, no la calificación jurídica que pudiera existir en tal resolución. El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares han de acomodarse en lo esencial a lo recogido en los hechos relatados en el auto de procesamiento; pero, respetando tales hechos, tienen libertad para encajarlos en unas u otras normas penales, si bien solo respecto de las personas que se declararon procesadas o responsables civiles en esa resolución provisional. Tiene razón en esto el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso.

1. En el motivo 2º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por estimarse aplicado indebidamente al caso el art. 138 que sanciona el delito de homicidio y la consiguiente inaplicación del 147 relativo al de lesiones.

Como ya hemos dicho, en este caso hubo una agresión de Juan Ignacio contra su cuñado Enrique que se transformó en pelea en el curso de la cual aquel usó un cuchillo de cocina de 20 cms. de hoja y acabado en punta, con el cual dirigió varios golpes contra su contrincante, uno de los cuales le alcanzó en la parte izquierda del pecho y le produjo un hemo-neumotórax.

2. Dijimos lo siguiente en el fundamento de derecho 4º de nuestra sentencia 405/2003 de 22 de marzo :

   "Concurren aquí los elementos de los que en estos casos esta sala viene deduciendo la existencia del dolo homicida, necesario en la tentativa.

   Conviene decir aquí que para la tentativa se exige el mismo dolo que para el delito consumado. Por ello, respecto de la tentativa de homicidio vale tanto el directo como el eventual. La diferencia entre tentativa y consumación no se halla en el elemento subjetivo, sino en el objetivo, en cuanto que para la consumación es preciso que se produzca el resultado previsto como elemento del tipo doloso correspondiente. Aquí hubo una tentativa de homicidio probablemente con dolo eventual. En este caso la duda puede plantearse con la frontera superior de éste (el dolo directo) no con la frontera inferior (la culpa consciente).

   Veamos ahora cómo concurren aquí estos datos indiciarios (prueba de indicios) de los que, en estos casos de lesiones con arma blanca, venimos derivando la existencia de ánimo de matar, o mejor, dolo de matar, para incluir en el término tanto el directo como el eventual:

   1. En el hecho se utilizó un arma blanca por sí misma apta para producir la muerte de una persona, como lo acredita el hecho de que en el caso se estuviera a punto de causar el fallecimiento de Miguel Ángel como consecuencia del neumotórax sufrido.

   2. La zona donde impactó el cuchillo, el tórax, aunque el golpe diera en la espalda (neumotórax posterior izquierdo), es una parte del cuerpo humano que ha de considerarse vital al albergar vísceras, como el pulmón y el corazón, imprescindibles para la supervivencia de la persona.

   3. Intensidad del golpe, también presente en este caso: tuvo la fuerza necesaria para atravesar la ropa que llevara el lesionado - en una noche del mes de abril parece lógico pensar que fuera algo abrigado-; pero, y esto es lo más importante, la punta del arma llegó hasta la pleura izquierda, conjunto de membranas que rodean cada uno de los dos pulmones, que se encuentra tras la piel, carne y la parrilla costal. Debió de penetrar entre dos costillas, pues no consta en los partes médicos que ninguna de éstas quedara fracturada. En todo caso, nos encontramos ante un golpe que tiene que atravesar ropa, piel y carne y llegar a rebasar la zona de las costillas. Tuvo que ser realmente un golpe fuerte, acorde con lo que declararon Miguel Ángel, la víctima, y el testigo Daniel, que dijeron que Andrés le golpeaba moviendo los brazos para ello (págs. 3 y 5 del acta del juicio oral).

   Quien así golpea o lo hace con intención de matar (dolo directo de primer grado) o lo hace sabiendo que puede matar y aceptando este resultado para el caso de que llegara a producirse (dolo eventual), dolo homicida en cualquier caso, apto para integrar la figura de la tentativa de homicidio de los artículos 138, 16 y 62 CP, correctamente aplicados al caso."

   Véanse también las sentencias de esta sala 1281/2004 de 10 de noviembre (fundamento de derecho 5º) y 751/2007 de 21 de septiembre (fundamento de derecho 9º ).

3. Entendemos que, habida cuenta de la doctrina expuesta, existió dolo homicida en la acción aquí examinada, a) consistente en una agresión con el referido cuchillo, b) que, entre otras lesiones, produjo la antes mencionada en el pecho, c) con intensidad suficiente para atravesar la ropa que pudiera llevar Enrique (en una tarde de invierno -31 de diciembre-, aunque fuera en Ceuta) penetrar en el interior del cuerpo y, tras rebasar las costillas, alcanzar la pleura por lo que penetró sangre en el pulmón con peligro de muerte, que no se produjo por el éxito de la intervención quirúrgica a que se vio sometida la víctima.

   Rechazamos este motivo 2º.

En el motivo 3º, también al amparo del art. 849.1º LECr, se alega aplicación indebida del art. 169.2 CP, pero no por razones relativas a la calificación jurídica, sino por "inexistencia de pruebas de cargo suficientes para fundamentar una sentencia condenatoria por delito de amenazas".

Nos remitimos a lo que hemos de decir cuando examinemos el motivo 15º que se refiere a este mismo tema y utiliza para ello la vía procesal adecuada, la del art. 852 LECr, con denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia.

1. En el motivo 4º, por ese mismo cauce del nº 1º del 849 LECr, se dice que hubo aplicación indebida de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP apreciada con relación al delito de homicidio.

En el fundamento de derecho 8º de la sentencia de esta sala 881/2006 de 14 de septiembre dijimos así:

"Son necesarios los requisitos siguientes para la apreciación de la mencionada circunstancia agravante:

1. ) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2. ) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3. ) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4. ) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Véanse las sentencias de esta sala de 24.1.91, 4 y 26.2.91, 24.5.91, 4.11.92, 26.2.94, 18 y 23.3.94, 5.4.94 y 30.11.94 y entre las más recientes las 357/2003, 1551/2003, 98/2004 y 1083/2005.

Concretamente con referencia al uso de armas blancas véanse las de 11.6.91, dos de la misma fecha 24.4.2002, 28.4.2005, 8.9.2005 y 28.9.2005, algunas citadas en la sentencia recurrida".

2. En el caso presente concurren los referidos cuatro requisitos:

1. Existió la superioridad medial o instrumental antes referida, derivada del cuchillo de cocina utilizado por Juan Ignacio en su agresión.

2. Tal superioridad produjo una disminución importante en las posibilidades de defensa del ofendido, aunque este hubiera sido campeón de España en lucha grecorromana cuando tenía 19 años, ya que, como bien dice la sentencia recurrida -página 39- había pasado mucho desde ese año de 1989 en que obtuvo ese título y, sobre todo, porque los conocimientos y fuerza física propios de quien ha practicado ese deporte de nada sirven frente a una agresión súbita producida con la mencionada arma blanca. Por otro lado, la diferencia de edad entre ambos (47 de Juan Ignacio y 34 de Enrique) carece asimismo de relevancia, pues a esa edad de 47 años hay fuerza física sobrada para golpear con un cuchillo en el tórax y que el arma penetre hasta la pleura. Y en cuanto al estado de embriaguez cabe decir lo mismo: pese a tal estado usó el cuchillo y lesionó gravemente con penetración en el pecho.

3. Tampoco cabe dudar respecto del mencionado elemento subjetivo: el cuchillo de cocina lo había traído Juan Ignacio desde su casa a la de su cuñado, lo que revela una intención previa de aprovechamiento de la superioridad que le proporcionaba el uso de tal arma blanca frente a quien solo podía utilizar sus manos.

4. Por último, es claro que tal abuso de superioridad no es un elemento constitutivo del delito de homicidio, ni este delito necesariamente ha de realizarse mediante este procedimiento.

Desestimamos este motivo 4º.

En el motivo 5º, también por el cauce del art. 8491º LECr, se aduce la no aplicación al caso de la circunstancia atenuante 4ª del art. 21 CP, la de "haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

Lo esencial de esta atenuante se encuentra en el concepto "confesión", que existe cuando el acusado dice a las autoridades su participación en el hecho punible. Pero confesar equivale a manifestar la verdad de lo ocurrido, de modo tal que es incompatible con esto el realizar manifestaciones falaces, esto es, diferentes a lo que luego la sentencia de instancia nos dice sobre la forma en que ocurrió el suceso. No cabe hablar de confesión si se miente.

Y esto es precisamente lo que aquí tuvo lugar: en ningún momento, teniendo en cuenta incluso lo dicho en el juicio oral, el procesado declaró lo que después afirmó como realmente sucedido en el tribunal de Ceuta. Para comprobarlo basta examinar lo que nos dice la sentencia recurrida en sus folios 11 y ss., donde se expone lo que declaró el acusado frente a la versión de la víctima, y cómo dicho tribunal tuvo que negar su crédito a las manifestaciones de aquel, para concedérselo a las de esta.

Desestimamos también este motivo 5º.

El motivo 6º tiene una estructura semejante a la del que acabamos de examinar. Por el cauce del mismo nº 1º del art. 849 LECr se alega que debió aplicarse la circunstancia atenuante analógica del nº 6º de art. 21 CP en relación con la mencionada 4ª. Se funda en que Juan Ignacio se entregó a la policía y manifestó haber sido él quien se peleó con su cuñado.

Son razones de política criminal las que justifican tanto la atenuante 4ª del art. 21 como la 6ª cuando esta se solicita con referencia a la 4ª. Es la utilidad que del comportamiento del acusado se deriva para el procedimiento lo que justifica estas atenuantes, porque simplifica el trabajo del juzgado y de la policía y hace más fácil la investigación de lo sucedido. Pero esto no es lo que sucedió aquí, pues desde un principio fue conocido quién era el autor de las cuchilladas contra Enrique.

Basta leer el apartado 5º de los hechos probados de la sentencia recurrida para percatarnos de que el comportamiento del luego procesado en los momentos posteriores al de la agresión a su cuñado de nada sirvió en pro de los trabajos de la policía para averiguar lo ocurrido. La policía ya sabía lo sucedido y andaba buscando a Juan Ignacio. Según el folio 1 y ss. del sumario, la policía conoció inclusive los datos del autor del hecho y de su víctima pocos minutos después de ocurrido el suceso, sobre las 19 horas y 10 minutos, cuando este se había producido en torno a las 7 de la tarde, por lo que ordenó de inmediato la detención del ahora recurrente.

Rechazamos este motivo 6º.

En el motivo 7º, con fundamento en el art. 849.1º LECr, se alega inaplicación de la circunstancia atenuante 1ª del art. 21, esto, la eximente incompleta en relación con la legítima defensa del art. 20.4º CP.

Ha de desestimarse esta pretensión, porque el hecho probado 4º (pág. 6) nos dice que quien inició el incidente no fue Enrique, sino Juan Ignacio, cuando se afirma que el Sr. Juan Ignacio (Juan Ignacio) "se abalanzó súbitamente sobre su cuñado al tiempo que comenzó a lanzarle cuchilladas".

Faltó, pues, el requisito de la agresión ilegítima, el 1º del art. 20.4º, esencial para la apreciación de esta eximente, ya fuera completa o incompleta.

Rechazamos este motivo 7º.

1. En el motivo 8º, también por el cauce del art. 849.1º LECr, se vuelve a alegar infracción de ley, ahora por inaplicación de otra circunstancia atenuante, la del nº 3º del art. 21 CP : "La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante".

Hemos dicho en el fundamento de derecho 7º de nuestra sentencia 2127/2002 de 19 de diciembre :

"Dos elementos configuran esta atenuante: causa y efecto:

1. Ha de existir una causa o estímulo, que ha se ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción (STS. 27.2.92 ). Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima (STS. 20.12.96 ). El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural (STS. 14.3.94 ).

2. Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante (STS. 2.4.90 ). Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo. En todo caso el transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante (S. 14.4.92 ). El tercer término, el estado pasional de entidad semejante, añadido en 1983 probablemente para poder acoger el contenido de aquellas otras atenuantes de similar contenido que por aquella importante modificación legal quedaron derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima), extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad del legislador, pero quizá de modo superfluo ante la amplitud de los otros elementos alternativos (arrebato y obcecación)- STS. 2.4.90 -".

2. La sentencia recurrida, en su relato de hechos probados (apartado 2º- pág. 5), nos dice las causas de estos hechos en los términos siguientes: "Entre D. Juan Ignacio y la familia más cercana de su esposa existe desde que se conocieron una mala relación por no considerarlo una persona adecuada para ella, lo que se ha ido agudizando desde la muerte de su padre, como consecuencia de entender que parte de una empresa surgida en ese entorno debía de corresponderle a la misma, lo que no ha tenido ninguna materialización jurídica o económica hasta el momento".

Como bien dice el fundamento de derecho 13º de dicha resolución (pág. 48):

1. Hay una desproporción evidente entre tales causas y el delito de homicidio intentado por el procesado, una de las más graves infracciones recogidas en nuestro CP.

2. La falta de ética de tales causas es también notoria; si en definitiva la razón de estos hechos es que reclamaba algo sobre la empresa del padre fallecido en favor de su hija Luisa (su esposa), tal reclamación tiene sus cauces legales en los procedimientos judiciales o en la intervención de algún abogado que hubiera mediado para resolver la cuestión; en ningún caso debió tomarse la justicia por su mano.

Esto en cuanto al primero de los dos elementos expuestos en el apartado 1. Y con referencia al efecto producido, esa disminución de imputabilidad en el autor del delito ni aparece en los hechos probados ni hay datos, en cuanto a la forma de ocurrir el suceso, de los que pudiera inferirse (hecho probado 4º). Solo se habla de una actitud nerviosa al hablar por el portero electrónico que ha de considerarse irrelevante a los efectos aquí examinamos, propia de quien utiliza tal aparato y habla con la persona a la que, momentos después, va a tratar de dar muerte con el cuchillo de cocina que ha traído de su casa. Incluso se dice que el final del suceso fue porque Juan Ignacio desistió de continuar con el enfrentamiento cuando su contrincante le había quitado tal arma: una reacción prudente que revela un ánimo relativamente sereno y, desde luego, incompatible con el arrebato u obcecación.

En el motivo 9º, por el mismo nº 1º del art. 849 LECr, se alega otra vez infracción de ley, en este caso por aplicación indebida de los arts. 109, 110 y 115 CP "en cuanto indebida cuantificación de los daños ocasionados".

Ha de rechazarse también este motivo 9º por lo siguiente:

1. En primer lugar hay que decir que la sentencia recurrida hace un adecuado y amplio estudio del problema relativo a la determinación de la indemnización a pagar por el procesado a su cuñado, víctima de las lesiones sufridas, en su fundamento de derecho 15º (págs. 55 a 58), al que nos remitimos.

2. Lo que aquí se impugna, en definitiva, es la cuantía de tal indemnización, materia en la que esta sala viene reiterando su carácter discrecional a favor del tribunal de instancia. En casación solo cabe impugnar las bases en que tal cuantía se apoya.

3. Se concede una indemnización global de 20.000 euros, comprensiva de todos los daños y perjuicios sufridos, incluidos los morales que sin duda son los más importantes, habida cuenta de que nos encontramos ante varias cuchilladas en diferentes lugares del cuerpo de Enrique, una de las cuales, la producida en la zona izquierda del pecho, estuvo a punto de causarle la muerte, lesiones que tardaron 140 días en curar con 6 de hospitalización y 85 de impedimento para el trabajo. Tal cantidad evidentemente no es excesiva. Incluso, estimamos que con razón, la sentencia recurrida -pág. 58- pone de relieve que esta indemnización pudo haber sido mayor, señalando cómo el principio dispositivo impone no superar esa cifra que es la solicitada por las partes acusadoras, la mayor parte de la cual va destinada a cubrir los daños morales.

4. Así como los daños y perjuicios materiales han de probarse, los morales no requieren acreditación, cuando su existencia fluye de modo natural de los hechos acaecidos.

5. Hay que añadir aquí que el baremo establecido legalmente para los hechos relativos a la circulación de vehículos de motor solo es obligatorio para las infracciones de esta naturaleza de carácter culposo. Nada hay que impida superar sus cuantías si se trata de delitos dolosos, como el aquí examinado, un homicidio en grado de tentativa.

Véanse, entre otras muchas, las sentencias de esta sala 1632/1994 de 26.9, 783/1998, 181/2000 de 29.6, 1217/2003 de 29.9, 348/2004 de 18.3, 105/2005 de 29.1 y 481/2005 de 15.4.

En el motivo 10º, de nuevo por esa vía del art. 849.1º LECr, se aduce aplicación indebida de los arts. 48.2, 48.3 y 57 CP referidos a la prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima.

Según el texto dado por LO 15/2003 dice así el art. 57.1 CP :

"Los jueces y tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones, antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea."

Alega el recurrente que esta pena no está pensada para casos como el presente. Dice que el carácter facultativo de su imposición ("podrán") debiera conducir a su aplicación, no en los casos de homicidio, sino solo en otros de especial gravedad, "por ejemplo, delitos en masa, de especial brutalidad o ensañamiento, que afecten a colectividades, que marquen a un pueblo, etc.".

No podemos compartir esta tesis, porque no hay razón alguna para tal restricción.

En efecto, partiendo de la existencia de algunos de los delitos relacionados en la norma que acabamos de transcribir -en este caso uno de homicidio y otro de amenazas que está en el título de los delitos contra la libertad-, el texto de tal art. 57.1 permite imponer estas clases de penas privativas de derechos en dos supuestos diferentes cuando nos dice "atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente". Es decir, basta que haya esa gravedad o esa peligrosidad para que juez o tribunal pueda acordar la aplicación de este art. 57.1 en relación con el 48. Desde luego, no es necesaria la concurrencia conjunta de estos dos supuestos, como queda claro ante el uso de la conjunción disyuntiva "o" y no la copulativa "y". En este sentido ha informado de modo acertado el Ministerio Fiscal al oponerse a este motivo.

Dicho Ministerio Publico expone, además, y en ello está de acuerdo esta sala, que en el caso aquí examinado, concurren tales dos supuestos, como entendió también el tribunal de instancia:

1. Nadie puede dudar de la gravedad del suceso, consistente en casi producir la muerte de Enrique mediante el golpe en el pecho que le perforó la pleura, dado con un cuchillo de cocina con hoja de 20 cms. que acababa en punta, de los conocidos como jamoneros, arma con la cual causó además otras dos lesiones, en una mano y en un muslo.

2. Y también cabe hablar de peligrosidad del sujeto por las amenazas de quitarle la vida con una pistola (la pipa) con dos tiros cuando saliera de la cárcel si denunciaba lo ocurrido (final del apartado 4º de los hechos probados); y asimismo por lo que el Ministerio Fiscal califica de "razones subjetivas del enfrentamiento", que no quedaron solventadas con los hechos aquí examinados, razones que son las expuestas en el apartado 2º de esos hechos probados que antes hemos reproducido.

Añadimos aquí que no cabe hablar de falta de motivación sobre este tema que aparece explicado en la sentencia recurrida en sus páginas 51 a 54.

Y terminamos diciendo que la duración de 10 años, la máxima prevista en tal art. 57.1, está justificada ante la gravedad suma del delito de homicidio, más aún en un caso como este en que la víctima no murió y, por tanto, subsiste el peligro; y por existir condena, no por uno de esos delitos relacionados en la norma, sino por dos de ellos, el referido de homicidio y el de amenazas.

Rechazamos este motivo 10º.

Nos referimos ahora al motivo 13º que trata del mismo tema que acabamos de examinar. Con base procesal en el art. 852 LECr, se denuncia infracción de precepto constitucional diciendo que se ha violado el principio acusatorio como integrante del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE al haber condenado a Juan Ignacio a la pena de prohibición de acercarse y de comunicarse con la víctima, Enrique, su esposa e hijos.

Se funda en que el Ministerio Fiscal pidió la prohibición de residir en Ceuta durante 5 años (art. 57 CP ), petición que fue elevada a conclusiones definitivas en el trámite correspondiente del acto del juicio oral; mientras que la acusación particular pidió esa misma sanción pero por 10 años y añadiendo que asimismo se prohibiera comunicarse por cualquier medio con el lesionado y su familia; extremos que hemos podido comprobar con el examen de los folios 64 y 72 del rollo de la Audiencia Provincial y de las páginas 24 y 25 del acta del juicio oral.

Añade, y es cierto que, conforme al texto del art. 48 (al que se remite el 57) el Ministerio Fiscal pidió la medida del 48.1, mientras que la acusación particular las de los números 1 y 3 del mismo art. 48. Y razona que, como lo que aplicó la sentencia recurrida fue el 48.2, quedó vulnerado el principio acusatorio.

Solo con un concepto muy amplio del principio acusatorio podría estimarse correcta procesalmente esta alegación; más preciso técnicamente habría sido hablar solo aquí de indefensión del art. 24.1 CE, a lo que también se refiere el escrito de recurso casi al final de dicho motivo 13º: cuestión irrelevante, por supuesto.

Lo cierto es que no hubo vulneración procesal alguna, y menos aún infracción de precepto constitucional, ya que la petición máxima de las dos legítimamente realizadas en el proceso, la de la acusación particular, cubría lo que luego resolvió la sala de instancia.

Como bien argumenta la sentencia recurrida (págs. 51 y ss.), se pidió la aplicación de la pena prevista en el art. 48.1, la de prohibición de residir en Ceuta.

Esta pena es de la misma naturaleza, homogénea y más grave que la prevista en el 48.2, prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la víctima y familia que residen en esa ciudad de Ceuta. Por tanto, quien se defiende de la primera (48.1) se está defendiendo también de la segunda (48.2).

Se trata aquí de algo semejante a lo que ocurre cuando se acusa por robo y se condena por hurto. La petición por lo más implica la petición por lo menos, siempre que se trate de infracciones o penas de la misma naturaleza y homogéneas. Y esto es lo aquí ocurrido: prohibir el derecho a residir en una ciudad donde la víctima y su familia residen, implica prohibir el acercamiento a tal víctima y familia.

En cuanto a la prohibición de comunicación del art. 48.3, fue pedida expresamente por la acusación particular como expresamente reconoce el escrito de recurso.

No hubo infracción procesal en este punto y, menos aún, repetimos, vulneración de precepto constitucional.

Nos remitimos a la minuciosa explicación que sobre esto aparece en las páginas 51 a 54 de la sentencia recurrida, que considera excesiva (principio de proporcionalidad) la pena de prohibición de residir del 48.1 y más acomodada las de prohibición de aproximarse y comunicarse de los números 2 y 3 del mismo art. 48, habida cuenta en particular de las características de la ciudad de Ceuta, que carece de localidades próximas donde habría sido posible trasladar su domicilio al ahora condenado Juan Ignacio, a diferencia de lo que ocurre con otras ciudades de la península.

Desestimamos este motivo 13º.

Pasamos a tratar del motivo 11º, fundado en el art. 849.1º, en el que se alega infracción de ley por no haberse aplicado el apartado 5º del art. 21 al delito de amenazas, norma que dice así: "Son circunstancias atenuantes: (...) 5ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral".

Como bien dice el recurrente, esta atenuante se apreció respecto del delito de homicidio, como también la agravante de abuso de superioridad y otra atenuante más, la analógica por embriaguez, mientras que para el de amenazas sólo se apreció esta última.

La mencionada circunstancia atenuante de reparación se aplicó porque el acusado consignó en la cuenta correspondiente el total de 20.000 euros que era la cantidad solicitada para indemnización de los daños materiales y morales derivados de la lesiones sufridas por el hecho de las cuchilladas dadas por el procesado Juan Ignacio a su cuñado Enrique. Nada se había pedido para responsabilidad civil en relación con el delito de amenazas. Por eso hay que considerar correcta la solución de la sentencia recurrida: estimar que esa cantidad se entregó para reparar o disminuir los efectos del delito primero y no de segundo. Como bien dice el Ministerio Fiscal, "no se concede indemnización alguna por el delito de amenazas".

La consecuencia de todo esto es que hay que excluir de este último delito la aplicación de tal art. 21.5ª CP.

Rechazamos este motivo 11º.

El motivo 12º se ampara en el nº 2º del art. 849 LECr. Se dice que hubo error en la apreciación de la prueba citando como pretendido documento acreditativo de tal error el acta del juicio oral en cuya pagina 20 aparece la declaración testifical de Victor Manuel, hermano del acusado Juan Ignacio.

Ha de rechazarse de plano, ya que del propio texto del citado art. 849.2º se deduce que la única prueba mediante la cual cabe acreditar el error del tribunal a que esta norma procesal se refiere es la documental, carácter que obviamente no acompaña a las declaraciones de un testigo, por más que estas hayan sido consignadas en el acta levantada para documentar el acto del juicio oral.

Tales declaraciones, para llegar al relato de hechos probados, han de pasar el filtro de la credibilidad del tribunal que las escuchó, que es el órgano legalmente destinado a la valoración de unas pruebas relacionándolas con las demás existentes sobre los mismos puntos.

Llegó a tal extremo la falta de credibilidad de este testigo, que la sentencia recurrida ordenó al final de su fallo (pág. 61) deducir testimonio de sus declaraciones (y de las de otras dos personas más) para que se investigara si pudiera haberse cometido un delito de falso testimonio

También rechazamos este motivo 12º.

Nos referimos aquí al motivo 16º, acogido al art. 852 LECr, que trata del mismo tema. Se dice ahora que hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE por no haber tomado en cuenta las manifestaciones del mencionado testigo D. Victor Manuel.

El citado derecho a la presunción de inocencia se viola si se condena sin pruebas de cargo, si alguna de estas (relevante) se obtuvo o se aportó al procedimiento de modo ilícito, o si el conjunto de las existentes hubiera de reputarse como no razonablemente suficiente para justificar esa condena; pero no se viola por el hecho de que la sala que presidió el juicio no haga caso de unas determinadas manifestaciones de un concreto testigo. Sabido es cómo es tarea de cualquier órgano judicial al dictar sentencia valorar las pruebas de acuerdo con su propio criterio, lo que lleva consigo dar su crédito a unas o a otras a través de la llamada apreciación conjunta de la prueba.

Desestimamos este motivo 16º.

Tratamos aquí del motivo 14º, en el cual, por el mismo cauce del art. 852 LECr, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 por falta de la motivación exigida para las sentencias en el art. 120.3 CE.

Se queja aquí el recurrente de que la sentencia recurrida afirma que han quedado acreditadas las expresiones amenazantes que el acusado dirigió a su cuñado y, sin embargo, no se dice de qué pruebas se sirvió para respaldar tal afirmación. Examina lo que esta resolución dice respecto del delito de amenazas para dejar de manifiesto que en pasaje alguno nos informa sobre cuáles fueron esas pruebas.

En la página última de tal motivo 14º, no obstante, nos dice que "solo la intuición nos permite poder conjeturar que quizás haya quedado acreditado con la declaración de la víctima.

Y efectivamente así es. Fue esa declaración en el juicio oral del testigo-víctima, D. Enrique, la prueba que le sirvió a la Audiencia Provincial para condenar por el delito de amenazas, respecto del cual, dada su menor importancia con relación al otro delito, el de tentativa de homicidio, poco aparece en las actuaciones, incluso en el acto del juicio oral.

Pese a ello hubo prueba de cargo, consistente, como acabamos de decir en la declaración de dicho Enrique que aparece recogida en el acta del juicio oral, en su página 12, en unos términos prácticamente idénticos a los expuestos en la parte final del apartado cuarto de la narración de hechos probados de la sentencia recurrida, donde se dice, tras narrar el incidente de las cuchilladas: "no sin que antes, cuando el Sr. Juan Ignacio abandonaba también el portal, le dijera que, si lo denunciaba, cogía la pipa y le pegaba dos tiros cuando saliera de la cárcel".

Y no podemos decir que existiera la falta de motivación aquí denunciada, aunque esta podría haber hecho alguna referencia explícita a estos hechos de las amenazas, pues todo el fundamento de derecho 1º (págs. 9 a 30) lo destina el tribunal de Ceuta a razonar sobre la prueba de los diferentes extremos recogidos en los mencionados hechos probados, de modo tan minucioso que en efecto extraña que haya olvidado esa referencia expresa a la prueba de los hechos constitutivos de las mencionadas amenazas. Hemos de entender que "casi" todo el largo razonamiento, referido en las páginas 11 a 18, sobre la credibilidad que merecieron al tribunal de instancia las manifestaciones del testigo-víctima, son válidas, tanto para el hecho de las cuchilladas, como para el de las expresiones amenazantes.

Y hemos dicho "casi", porque efectivamente esos elementos corroboradores que sirven para adverar la realidad de las manifestaciones de tal testigo respecto del hecho de la tentativa de homicidio, no pueden valer como corroboración de lo declarado sobre esas amenazas.

No obstante, hemos de entender nosotros que es claro que la Audiencia Provincial de Cádiz, en su sección de Ceuta, aunque, repetimos, nada dijera expresamente en este apartado sobre las amenazas, cuando habla de credibilidad del testigo lo está refiriendo a unos y a otros hechos, los constitutivos de los dos delitos por los que condena.

Hemos examinado esas declaraciones prestadas en el juicio oral por Enrique y ciertamente merecen el crédito que la sala de instancia le concedió.

A la vista de todo lo expuesto, hemos de concluir que, pese a esa omisión de referencia expresa a prueba concreta en relación con los hechos constitutivos de las amenazas, hubo razonamiento sobre los elementos de cargo que fundamentaron las dos condenas penales en los términos que acabamos de exponer.

Desde luego, caso de que estimáramos que hubo formalmente la falta de motivación fáctica aquí denunciada, habríamos de entender asimismo que tal deficiencia formal no tuvo consecuencia material alguna, ya que, como reconoce el propio escrito de recurso, la defensa letrada del procesado conoció que se condenó por amenazas precisamente por las declaraciones de la víctima, y luego pudo saber también las razones por las que la sala de instancia dio su crédito a tales declaraciones: nos hallaríamos ante un defecto formal que no produjo indefensión alguna.

Desestimamos este motivo 14º.

El motivo siguiente, el 15º, se refiere también al tema de la prueba sobre los hechos que sirvieron de base para condenar por el delito de amenazas. También se ampara en el art. 852 LECr, ahora con denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se dice que no hubo prueba de cargo suficiente para condenar a Juan Ignacio por el art. 169.2 CP.

Nos remitimos a lo que hemos manifestado en el fundamento de derecho anterior. Entendemos que fue correcto que la sala de Ceuta condenara al procesado por ese delito de amenazas. Nos parece razonablemente suficiente por lo expuesto en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida sobre la credibilidad del testigo.

También hay que desestimar este motivo 15º.

De este recurso del condenado Juan Ignacio solo nos queda por examinar su motivo 17º y último, en el cual, también por el cauce del art. 852, se alega vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa del art. 24.2, así como del relativo a la tutela judicial efectiva del 24.1 CE, en relación con el art. 416.1 LECr, en relación a su vez con la obligación que le impuso el tribunal a la esposa de mi defendido Dª Luisa, diciéndole que tenía que contestar a las preguntas de las acusaciones. Se dice que ella tenía derecho a no contestarlas.

Tal y como consta en la página 22 del acta del juicio oral (y en las 28 y 29 de la versión realizada por estenotipia) compareció a declarar como testigo Dª Luisa, esposa del acusado y hermana de la víctima D. Enrique. Contestó a las preguntas del letrado de la defensa Sr. Izquierdo, tras haber sido advertida de que no tenía obligación de declarar por estar casada con el procesado. Luego, cuando llegó el turno del Ministerio Fiscal, dijo la testigo que no iba a contestar a las acusaciones. Entonces la sala le recuerda que tiene obligación de declarar, ante lo cual el letrado manifiesta su protesta. A continuación constan en el acta la referida protesta y el contenido de lo declarado por esta señora a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.

Contestamos simplemente diciendo que lo que dijo Dª Luisa en el acto del juicio oral, por su contenido, ni sirvió ni podía servir como prueba de cargo contra su esposo: fue irrelevante para los pronunciamientos del fallo.

Entendemos que no es necesario en el caso presente referirnos a las demás cuestiones aquí planteadas.

También desestimamos este motivo 17º.

Recurso de D. Enrique, acusador particular.

Consta de un solo motivo, acogido al nº 1º del art. 849 LECr. Se denuncia aquí infracción de ley en relación con los arts. 48 y 57 CP, con la pretensión de que se imponga al acusado la pena consistente en la prohibición de residir y acudir a la ciudad de Ceuta por término de diez años con cumplimiento de dicha prohibición tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad, lo que fue interesado por esta parte tanto en la calificación provisional como en el trámite de conclusiones definitivas en el juicio oral, habiéndose impuesto en la sentencia recurrida solo la prohibición de aproximarse a D. Enrique, a Dª Francisca y a sus hijos cualquiera que sea el lugar donde se encuentren, su domicilio, sus lugares de trabajo y otros frecuentados por ellos a una distancia inferior a doscientos metros en diez años y de comunicarse con los mismos, no pudiendo establecer con ellos, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante diez años.

Ya nos hemos referido a este tema al examinar los motivos 10º y 13º, en los que la defensa del procesado impugnaba la pena privativa de derechos consistente en prohibición de aproximarse a la víctima esposa e hijos, así como la de comunicarse con estas personas, por ese plazo de 10 años.

Ahora la acusación pretende lo contrario, esto es, que se imponga al acusado la medida más grave de las tres previstas en el art. 48, la de residir en Ceuta, la del apartado 1 del art. 48.

Esta pretensión ha de rechazarse por dos razones:

1. razón. Porque, como bien reconoce el propio escrito de recurso, tal prohibición de residencia es una pena privativa de derechos que el juzgado o tribunal puede o no imponer en el caso de que se haya cometido alguno de los delitos enumerados en el art.57. Aquí concurren ciertamente no uno sino dos de estos delitos, el de homicidio, aunque sea en grado de tentativa, y el de amenazas que es un delito contra la libertad del capítulo I del título VI del libro II del CP. Concurren asimismo las dos razones que permiten al tribunal sentenciador acordar tal prohibición, tanto la gravedad del hecho como la peligrosidad de su autor, como ya ha quedado dicho en el anterior fundamento de derecho 11º; con cualquiera de tales dos razones habría bastado para permitir la adopción de esta prohibición de residencia. Concurren pues los dos requisitos exigidos por el art. 57 para la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48. Pero tal no es suficiente para que sea preceptiva esa imposición, dado el mencionado carácter facultativo que aparece claro en esta norma (art. 57 ) cuando utiliza la palabra "podrá". El tribunal de Ceuta lo pudo o no acordar esa importante pena de prohibición de residir. Y si, como aquí ocurrió, no lo acordó, no cabe hablar de infracción de ley. Por esta razón, esta sala viene excluyendo del recurso de casación las resoluciones judiciales en las que precisamente el legislador confiere para su adopción facultades discrecionales a la sala que presidió el juicio oral.

2. razón. Pero lo decisivo en estas cuestiones es que la sentencia recurrida manifieste en su texto los argumentos en que se funda para, concurriendo los requisitos exigidos, denegar la media que la ley le autoriza; concurrencia del deber genérico de motivación requerido en el art. 120.3 CE cuya vulneración lleva consigo la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la misma norma fundamental.

La resolución aquí impugnada dedica a este tema sus páginas 51 a 55, en las cuales se razona sobre el acuerdo de no prohibir al procesado su residencia en Ceuta (art. 48.1 ), que fue lo solicitado por las dos partes acusadoras, sustituyéndolo por otras dos prohibiciones: la de aproximarse a la víctima, su esposa e hijos, y la de comunicarse con ellos por cualquier medio (art. 48. 2 y 3 ). Y ello lo razona de manera minuciosa en base al principio de proporcionalidad de las penas en consideración a lo excesivo que habría resultado para el condenado Juan Ignacio tener que fijar su domicilio fuera de la ciudad de Ceuta, habida cuenta de las peculiaridades de esta, aislada como está del resto de España, sin ninguna población próxima que lo permitiera residir en ella sin fractura de la vida familiar, a diferencia de lo que ocurre con la mayoría de las ciudades de nuestro territorio nacional.

Entendemos, frente a las alegaciones del recurrente, y de acuerdo con lo expuesto por el Ministerio Fiscal, que la sentencia recurrida valora correctamente la cuestión aquí suscitada, por lo que hay que desestimar este motivo único del recurso de la acusación particular.

III.