STS 593/2004, 6 de Mayo de 2004
| Ponente | Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2004:3071 |
| Número de Recurso | 138/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 593/2004 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Marcos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava con sede en Jerez de la Frontera, que condenó al acusado por un delito de homicidio en grado de tentativa; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Paloma Rubio Peláez.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Jerez de la Frontera, instruyó Sumario nº 2/00 contra Marcos, por delito de homicidio en grado de tentativa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava con sede en Jerez de la Frontera, que con fecha treinta y uno de octubre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que el acusado Marcos, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en la noche del cuatro de mayo de dos mil, se dirigió al domicilio de Pilar, persona con la que había estado conviviendo, fruto de lo cual había nacido una hija común Tatiana, de 19 años de edad, y con la que llevaba ya una semana separado a raíz de los problemas que el acusado tenía con su consumo continuado de droga y alcohol. El acusado portaba una navaja plegable de unos quince centímetros de hoja y con las cachas de plástico de color beige.- El acusado llegó a casa de Pilar, quien en esos momentos no estaba en ella, por lo que la esperó en el rellano de la escalera. A las 23,30 horas llegó Pilar y Marcos les salió al paso diciéndole en tono de exigencia que tenía que hablar con ella, a lo que Pilar, alarmada por el estado que presentaba el acusado y por el tono de su voz, salió a la calle, siguiéndola el acusado, llegando a tener un forcejeo, tras el cual Pilar salió corriendo, por lo que Marcos fue tras ella diciéndole "te voy a matar, como te coja te mato", llegando a cogerla, momento en el cual dirigió hacia ella un navajazo que, pese a que Pilar intentó esquivar, le interesó la zona axilar izquierda, desgarrándole la parka, el jersey y la camisa que vestía, no continuando el acusado la agresión porque intervinieron varias personas allí presentes, persona que avisaron a la Policía, quien al llegar procedió a la detención del acusado.- A resultas de la agresión, Pilar sufrió herida punzante en región axilar izquierda, que por su localización de haber sido más profunda, podría haber afectado a vasos sanguíneos de la zona, produciendo cuadro hemorrágico, o al pulmón o corazón, órganos vitales, si bien, dado el movimiento elusivo de la lesionada en el momento de la agresión y la existencia de prendas de cierto grosor, sólo profundizó un centímetro, con lo que curó sin secuelas en tres días, precisando una sola asistencia médica, no reclamando la lesionada indemnización alguna.- Cuando ocurrieron los hechos el acusado había ingerido abundantes bebidas alcohólicas y algunas sustancias tóxicas, las cuales limitaban en gran medida su capacidad intelectiva y volitiva".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Marcos, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de circunstancia atenuante de eximente incompleta de intoxicación, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Asimismo se le tendrá en cuenta para el cumplimiento de la condena impuesta el tiempo que lleva en situación de prisión provisional, siempre y cuando no haya sido tenida en cuenta para el cumplimiento de otra pena".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Marcos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por resultar infringidos preceptos penales de carácter sustantivo en relación con los artículos 138 y 16 del Código Penal. SEGUNDO.- Por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, al amparo de lo establecido en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y tutela efectiva de Jueces y Tribunales.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de abril de 2004.
Se formaliza el motivo inicial al amparo del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida de los artículos 138 y 16, ambos C.P.. El recurso expone que de los hechos probados "no se deduce la autoría de mi representado en el delito de homicidio en grado de tentativa sino que ........ podrían ser calificados como una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal". Sin embargo, ello es consecuencia de argumentos anteriores que ponen en cuestión la intangibilidad del "factum", lo que en un motivo como el presente no está permitido (artículo 884.3 LECrim.). También se afirma que "no ha quedado probado que mi mandante le produjera las lesiones sufridas con ánimo de matar .....". Es cierto que el cauce procesal elegido es idóneo para impugnar el dolo de matar apreciado por la Sala, que siendo un elemento subjetivo sólo puede ser inferido a partir de los hechos objetivos y externos. Así, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo desde siempre, cuando se trata de descubrir el "animus necandi" del sujeto activo del delito, ha establecido a título ejemplificativo o abierto toda una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores al hecho a modo de pauta o referencia para deducir la verdadera intención del sujeto, pero ni tienen todas el mismo rango ni se establece que deba concurrir un determinado número de ellas para alcanzar determinada conclusión. A partir de los hechos objetivos consignados se infiere el ánimo o intención del ejecutor (entre otras, S.S.T.S. 218 o 1469/03). En el presente caso la Audiencia, fundamento de derecho primero, razona y expone el porqué de su inferencia sobre la existencia del ánimo de matar, lo que conlleva la exclusión de la calificación de los hechos como una falta de lesiones. Así, relaciona circunstancias antecedentes, coetáneas o posteriores indubitadas de cuya interrelación deduce racional y lógicamente el propósito del recurrente. Concretamente se refiere a los antecedentes sobre la vicisitudes de las relaciones entre el autor y la víctima; la clase de arma utilizada, descrita en el "factum" como "una navaja plegable de unos 15 centímetros de hoja", el número de los golpes inferidos; las expresiones o palabras del agresor simultáneas al ataque y su actividad anterior y posterior al hecho; las condiciones de lugar y tiempo y demás circunstancias que acompañaron la realización de aquél; la causa o motivación, enlazada con los antecedentes y la relación entre ambos; y, por último, la entidad y gravedad de las heridas causadas, teniendo en cuenta, como también señala el "factum", que el ataque se produce en una zona vital (zona axilar izquierda), si bien el movimiento elusivo de la víctima y llevar puestas prendas de grosor impidió la mayor profundidad del golpe. Se trata de una relación acabada de hechos y circunstancias que no admiten rectificación en su conclusión final.
El Ministerio Fiscal, invocando la voluntad impugnativa del recurrente, al hilo del presente motivo, sostiene que la Audiencia incurre en un error en la aplicación de la pena, cuando admitida la concurrencia de una eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2, ambos C.P., en la medida que las facultades mentales del acusado estaban "bastantes mermadas por el consumo durante todo el día" de drogas y alcohol, ex artículo 68 C.P. no procede a rebajar la pena en un grado, una vez aplicada la tentativa, cuando conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es obligatoria dicha disminución cuando concurre una eximente incompleta, es decir, la rebaja de la pena en un grado, siendo facultativo hacerlo en dos. La Audiencia razona ex artículo 66.2 C.P. equiparando la eximente incompleta a una circunstancia atenuante ordinaria aduciendo "si bien no hay causa que justifique otra bajada en grado, sí que considera esta Sala que debemos ir al mínimo de la pena prevista", lo que equivale a desechar que su propósito fuese efectivamente descender la pena en un grado a partir de la ya establecida en relación con la tentativa, teniendo en cuenta que la fijada (dos años y seis meses de prisión) es a su vez el límite máximo y mínimo del grado inferior y superior, por lo que en la segunda sentencia deberemos individualizar la pena teniendo en cuenta lo anterior.
El motivo, por ello, debe ser parcialmente estimado.
Se formaliza otro motivo de casación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales. Se alega la inexistencia de prueba de cargo suficiente, refiriéndose más que a la inexistencia de ésta a la contradicción entre los distintos elementos probatorios valorados por la Audiencia, finalizando con una apreciación de la misma desde su propio punto de vista.
No existe vacío probatorio alguno por cuanto la Audiencia Provincial ha tenido en cuenta las declaraciones de la víctima, producidas no sólo en el Plenario sino ante el Juez de Instrucción, y la testifical, en iguales condiciones. Es cierto y así lo razona que tanto la víctima como el testigo señalado trataron en el juicio oral de suavizar las declaraciones sumariales, pero también se cuida mucho de exponer que éstas fueron regularmente introducidas en el Plenario y de esta forma pudieron ser valoradas en plenitud ex artículo 741 LECrim.. Además, existen otros elementos probatorios objetivos evidentes.
Este motivo debe ser desestimado.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR, con estimación parcial del motivo primero por infracción de ley, al recurso de casación dirigido por Marcos frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava con sede en Jerez de la Frontera, en fecha 31/10/02, en causa seguida por delito de homicidio en grado de tentativa, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Jerez de la Frontera, con el número Sumario 2/00 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava con sede en Jerez de la Frontera, por delito de homicidio en grado de tentativa contra Marcos, nacido en Jerez de la Frontera, el 5 de diciembre de 1954, hijo de Andrés y de María del Carmen, con domicilio en Jerez de la Frontera, CALLE000, nº NUM000 y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM001, con antecedentes penales; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia parcialmente casada.
UNICO.- Igualmente se da por reproducido el primero de la precedente y los de la Audiencia que no se opongan a lo anterior. Ex artículo 68 C.P., habiéndose apreciado la circunstancia primera del artículo 21, del mismo Texto, procede rebajar en un grado la fijada por la Audiencia por el delito de homicidio en grado de tentativa, que debe establecerse en su mitad superior habida cuenta la naturaleza y gravedad de los hechos y la imputabilidad del acusado en el momento de su comisión teniendo en cuenta la descripción de los mismos consignada en el "factum".
III.
Que manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, en fecha 31/10/02, debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Marcos a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION en sustitución de la de dos años y seis meses impuesta por el Tribunal de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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