STS 1872/2001, 19 de Octubre de 2001
| Ponente | MONER MUÑOZ, EDUARDO |
| ECLI | ES:TS:2001:8045 |
| Número de Recurso | 4376/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1872/2001 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Luis Angel , los hermanos Angelina , Margarita , Cristobal , Alexander , Juan Carlos y Carlos Manuel , así como el ABOGADO DEL ESTADO, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife -Sección 2ª-, que condenó al recurrido Jose Daniel por un delito de homicidio por imprudencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que a margen se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por los Procuradores Sres. Ruiz Esteban y Lanchares Larré, respectivamente, y el recurrido por el Procurador Sra. Hornero Hernández.
-
- El Juzgado Instrucción de Guimar instruyó el Procedimiento Abreviado 23/96 contra Jose Daniel , y una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife -Sección 2ª- que, con fecha nueve de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó la sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Se declaran probados los siguientes hechos: El acusado Jose Daniel , mayor de edad, entonces de 21 años, sin antecedentes penales, sobre las 0,40 horas del día 25 de noviembre de 1995, hallándose en su habitación del Cuartel de Fasnia (Tenerife), donde presta sus servicios como Guardia Civil, estando en compañía de su novia Blanca , nacida el 25 de noviembre de 1965, se puso a manipular su fusil reglamentario con el fin de limpiarlo, sin comprobar previamente que el mismo se encontraba descargado, como la más elemental forma de ciudado exige, y al manipular el mismo y adelantar el cierre este tocó el gatillo que hizo que el arma se disparase, puesto que resultó que la misma se encontraba cargada por haberse olvidado el acusado de descargarla completamente en la última ocasión que necesitó hacer servicio con la misma, una o dos noches antes, produciéndose un disparo que alcanzó a la citada Blanca que se encontraba sentada, al parecer viendo la televisión, a una distancia de unos cincuenta centímetros de él, penetrándole la bala por la cara externa del brazo izquierdo, donde lesionó piel, músculos, húmero izquierdo, costillas, pulmones, aorta y esófago, saliendo por la cara externa del tercio superior del brazo derecho, que le produjo la muerte por shock hipovolémico con lesiones del pulmón y aorta.
Los Guardias Civiles del acuartelamiento del Fasnia guardaba el armamento reglamentario en sus propias habitaciones personales donde, además, habitualmente y con conocimiento de la superioridad, realizaban la limpieza del mismo.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de homicidio imprudente del artículo 142.1º y 3º del actual Código Penal por ser más beneficioso para el acusado, conceptuando criminalmente responsable del mismo en concepto de autor al acusado Jose Daniel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para la profesión de Guardia Civil, tres años para ejercitar el derecho de tenencia y porte de armas y costas, así como a la indemnización, en concepto de responsabilidad civil, y subsidiariamente el Estado, a los herederos legítimos de la fallecida al tiempo del hecho, en la cantidad de 20 millones de pesetas, ello con fundamento en los art. 121 NCP ó 22 ACP y 1º09, 110.3º y 113 NCP.
La acusación particular por parte de Frida , hoy sus hijos, calificó los hechos igual que el M.Fiscal, si bien en cuento a la pena solicitó tres años de prisión, privación de la tenencia de armas por cinco años, e inhabilitación especial para la profesión de Guardia Civil también por cinco años, y solicitando en concepto de indemnización la cantidad de veinticinco millones de pesetas para los herederos de aquella.
La defensa del acusado solicitó su libre absolución.
A la vista de la incomparecencia al acto de la vista oral del Letrado de la otra acusación particular, Luis Angel , a pesar de haberse notificado a su Procurador la providencia acordando y fijando el señalamiento para la misma, se acordó celebrar el juicio en su ausencia al tenérsele por desistido de las acciones anteriormente formuladas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Jose Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia profesional, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA O PORTE ARMAS POR TRES AÑOS E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESION DE GUARDIA CIVIL POR TRES AÑOS; al pago de las costas procesales, así como a que abone, y SUBSIDIARIAMENTE EL ESTADO, a los legítimos herederos de la fallecida Blanca , la cantidad única de SEIS MILLONES DE PESETAS, como indemnización de perjuicios.
Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando el Auto que a tal fin dictó el Juzgado Instructor, y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen en esta resolución le abonamos todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad o ejercicio de tales derechos en razón de esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Luis Angel , Abogado del Estado y Margarita , Juan Carlos , Angelina , Cristobal , Carlos Manuel y Alexander , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Luis Angel , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 238 nº 3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, por infracción del mismo, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española.
Por infracción de precepto constitucional, artículo 24.1 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La representación procesal de los hermanos Angelina , Margarita , Cristobal , Alexander , Juan Carlos y Carlos Manuel , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 142.1, 2 y 3 del Código Penal vigente.
Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se ha aplicado indebidamente lo dispuesto en los artículos 109, 110.3 y 113 del vigente Código Penal.
El ABOGADO DEL ESTADO, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido, en función de la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Estado, el artículo 121 del vigente Código Penal de 23 noviembre 1995.
Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la infracción de los preceptos penales de carácter sustantivo constituidos por los artículos 113 y 116 del vigente Código Penal de 23 noviembre de 1995.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, interesó la impugnación de los mismos. La Sala admitió los recursos quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 9 de Octubre de 2001. El Abogado del estado pidió la estimación de su recurso. La Letrada Sra. Vera Morales, en defensa de la familia Juan Pedro pidió la estimación de su recurso, oponiéndose al recurso del Abogado del Estado, haciendo lo mismo el Letrado D. Juán Jesús Estrada, en defensa de Luis Angel . Por el Letrado recurrido D. José Andújar, en defensa de Jose Daniel , se opuso al recurso de los herederos de Blanca y al de Luis Angel ; también se opuso a dicho recurso el Letrado de la familia Juan Pedro y el Abogado del Estado. Por el Ministerio Fiscal, se impugnan todos los motivos de los mismos.
Recurso de Luis Angel
El primer motivo de impugnación se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 238-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de mismo, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española, solicitándose la nulidad del Plenario y nuevo señalamiento con citación correcta del Letrado defensor del recurrente, que no tuvo conocimiento del señalamiento.
El motivo es improsperable.
En el folio 59 del rollo de la Audiencia, consta que el Procurador del recurrente Sr. Llorca, fue notificado del señalamiento del juicio oral. Y al folio 33, del mismo rollo, existe un proveido del Tribunal de fecha 29.06.1999 en el que se tiene por nombrado al Letrado Sr. Arbelo y al Procurador Sr. Llorca, como los profesionales que le representarían y defenderían, por lo que dicho causídico sabía que al Letrado a quien tenía que comunicar el señalamiento del juicio era a dicho señor Arbelo, y no a Carmela como se alega.
Por tanto, la excusa alegada no es convincente, puesto que, en todo caso, dicha Sra, debió comunicar al Procurador que le remitió la notificación, o al propio Tribunal, el error del Procurador para que se subsanara. En consecuencia, dicho error debe ser imputable a la propia parte, que no puede pues invocarlo en su favor.
En el correlativo motivo, apoyado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración a la tutela judicial del artículo 24.2 de la Constitución Española, por no haber podido, a tenor de su falta de citación al Plenario, mantener los derechos del recurrente como perjudiciado.
El motivo debe también desestimarse.
El recurrente, no ha acreditado su cualidad de perjudicado, pues ni lo efectuó al solicitar el nombramiento de Abogado y Procurador de oficio, ni lo ha acreditado en el transcurso del proceso, como señala muy minuciosamente el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación. No es, pues, acusador particular, ni puede serlo con tal carácter, ya que, en ningún caso ha acreditado su condición de ofendido o perjudicado, por cuanto que su manifestación ante el Juez de Vigo, de ser "el marido de la víctima", aunque separado, está refutado por la certificación de defunción de aquella, en la que consta que falleció en estado de soltera, por lo que su pretendida indefensión no puede acogerse, al carecer de la cualidad necesaria para ejercitar su derecho a la acusación.
Recurso de los hermanos Margarita , Juan Carlos , Angelina , Cristobal , Carlos Manuel y Alexander
Se formaliza el motivo primero de impugnación, con cita del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose aplicación indebida de los artículos 142, 1, 2 y 3 del Código Penal.
El motivo no concreta qué preceptos deben tipificarse en lugar de los que considera indebidamente aplicados. En síntesis, pretende pena de 5 años en lugar de los 3 impuestos. Pero reconoce que el artículo 66.1º autoriza al Tribunal "a quo" a individualizar la pena atendiendo a la personalidad del autor y a la gravedad del hecho.
Ignora el motivo que el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia recurrida pondera, para la pena que impone, el doble descuido de las normas de diligencia, que extensamente relata el Fundamento Jurídico Segundo de aquella. Igualmente ignora que, habiéndose cumplido por el Tribunal "a quo" aquella obligación, ésta no puede modificarse en casación, trámite censor de la pureza enjuiciadora, pero no sustitutivo del criterio de la instancia, por imposibilidad de valorar nuevamente la prueba.
Ha de desestimarse el motivo.
En el segundo motivo, con el mismo apoyo procesal que el precedente, se alega aplicación indebida de los artículos 109, 110-3º y 113 del Código Penal.
Asimismo, se equivoca el recurrente al invocar los preceptos del texto punitivo, como indebidamente aplicados, ya que no existen otros que hagan referencia a la responsabilidad civil, pues los mismos son los únicos, que como efectúa el juzgador "a quo", pueden acordar una indemnización por perjuicios morales, y efectivamente la fija para los que se le han ocasionado a los recurrentes, hermanos de la víctima.
Lo que se pretende, es un aumento de la indemnización que se les señaló, más para éllo, habría que acreditar que las bases de evaluación son erróneas, ya que el quantum indemnizatorio, una reiterada doctrina de esta Sala ha declarado que no puede modificarse en trámite casacional -Sentencias del Tribunal Supremo de 25 Febrero y 5 Marzo 1992 y 8 Febrero 1993-, aunque sí las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización.
En el fundamento de derecho sexto de la sentencia, aunque escuetamente, se señalan las bases para la determinación del quantum indemnizatorio que expresamente indica debe ser notoriamente inferior al solicitado por las acusaciones, al ser los beneficiarios mayores de treinta años, y no depender económicamente de la víctima, cuantía que debe estimarse correcta y adecuada a tenor de los parámetros expuestos. El motivo, pues, debe desestimarse.
Recurso del ABOGADO DEL ESTADO
El primer motivo del recurso, se interpone con sede procesal en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 121 del Código Penal.
El contenido del motivo, se centra en negar la responsabilidad civil subdidiaria del Estado, si el Guardia Civil o Policía, no se hallara en el concreto servicio propio de su cargo, en el momento de la comisión del delito.
Conocida es la amplitud con que la jurisprudencia de esta Sala, incluso después de la reforma efectuada por el artículo 121 del Código Penal, de 1995 -Tribunal Supremo sentencia de 16 Diciembre 1998-, venía aplicando el artículo 22 del Código derogado, fundándose en la teoría del riesgo, de tal forma que la responsabilidad civil subsidiaria por las lesiones ocasionadas por los miembros de la Fuerzas de Seguridad del Estado, utilizando abusivamente o haciendo un mal uso de su arma reglamentaria, dicha acción lesiva se deriva de la creación del riesgo que la organización del servicio de seguridad pública mediante agentes a quienes se dota de armas de fuego, representa para los ciudadanos que puedan resultar perjudicados por dicha utilización constitutiva de delito o falta, precisamente porque quien crea el riesgo debe responder de los daños producidos como consecuencia de ese riesgo creado, salvo en los supuestos estrictamente privados, sentencia de 8 Mayo 1996, -cuando el agente actúa al margen de la dedicación profesional, o en disfrute de tiempo libre con ánimo de solaz esparcimiento-, siempre que tal manejo tenga relación con las funciones profesionales permanentes.
Y esta amplitud de interpretación, se hace particularmente necesaria por aplicación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica de 13 de Mayo 1986 que dispone la intervención constante de dichas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana, y por éllo, esta Sala viene condenando al Estado, en su calidad de responsable civil subsidiario, cuando dichos funcionarios se hallen en actividades que en principio pudieran reputarse ajenas a su dependencia respecto al Cuerpo a que pertenecen -sentencias de 19 Mayo y 28 Setiembre 1994 y 14 Febrero 1997-.
En el supuesto que se examina, el relato fáctico, que debe permanecer inmutable, a tenor de la vía procesal elegida, expresa que el acusado "se puso a manipular su fusil reglamentario, con el fin de limpiarlo", hallándose en su habitación del Cuartel donde prestaba sus servicios; "donde habitualmente y con conocimiento de sus superiores, realizaba la limpieza del mismo fusil".
Es notorio que la limpieza del armamento es un acto de servicio, regulado en la Circular de Obligado Cumplimiento que consta en los folios 123 y siguientes del Rollo de la Audiencia, lo cual estaba prohibido efectuarlo en el pabellón domiciliario, folio 124, pese a lo cual, lo realizaba, habitualmente, al no existir otro lugar más apropiado para tal función, con conocimiento de sus superiores, por lo que, no puede sostenerse, como se afirma en el motivo, la rotura de la relación de dependencia entre el Cuerpo al que pertenece, y el acusado.
El motivo, pues, es improsperable.
En el motivo segundo de impugnación, con el mismo apoyo procesal que el precedente, se alega, aplicación de los artículos 113 y 116 del Código Penal.
El motivo combate la indemnización de los hermanos de la víctima por entender, a tenor de las sentencias que cita, que la condición de perjudicado no equivale a la de heredero, en cuyo concepto han sido indemnizados.
Personados en la causa los hermanos, en sustitución de la fallecida madre, no lo han sido por herederos como el motivo cree, sino como tales perjudicados.
El fundamento sexto de la sentencia, así lo expresa claramente "en el presente caso, solo constan en la causa como perjudicados los hermanos de la fallecida". Y posteriormente "los cuales adquieren la cualidad de perjudicados por derecho propio y no por herencia".
El motivo utiliza, para negar el perjuicio, el razonamiento de la sentencia para reducir la indemnización pedida: la fallecida no era la mantenedora de los hermanos ni éstos de aquella dependían.
Ignora el motivo que esta Sala ya se ha pronunciado en casos absolutamente idénticos: para no indemnizar a los hermanos por daño moral,y en defecto de otros familiares más cercanos, no hay que probar la falta de dependencia económica sino la rotura del afecto familiar, pues el ser hermano, en un orden natural, genera aquel afecto, tradicionalmente reconocido por el Código Penal y por el Código Civil. Así lo mantienen las sentencias del Tribunal Supremo de 9 Febrero 1981 y 1 Febrero 1991, y precisamente por su falta de dependencia y su mayoría de edad, reduce el quantum indemnizatorio, pedido por las acusaciones.
Ha de desestimarse el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Luis Angel , el Abogado del Estado y los hermanos Angelina , Margarita , Cristobal , Alexander , Juan Carlos y Carlos Manuel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife -Sección 2ª-, de fecha nueve de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida contra Jose Daniel , por delito de homicidio por imprudencia, con expresa condena, a los recurrentes de las costas ocasionadas.
Notifíquese esta resolución a los recurrentes, Abogado del Estado, recurrido, Ministerio Fiscal y a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, y con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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