STS 357/2008, 12 de Junio de 2008

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Luis Carlos, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa con la eximente incompleta de trastorno psíquico, a la pena de cuatro años de prisión y a indemnizar a Jose Luis con 500.000 € al haber quedado parapléjico.

El mencionado procesado se hallaba, en el pueblo almeriense de Albox, sobre las 8,30 horas del 6.2.2003, con varios miembros de su familia, en una explanada situada frente a la casa donde vivían, cuando de repente se produjeron unos disparos con armas largas desde una nave próxima que mató a un tío de Luis Carlos e hirió a otros dos familiares.

Ante tales hechos este último (Luis Carlos) y otros parientes entraron a la casa y de un mueble armero cogieron las armas cortas que allí se guardaban "y en concreto Luis Carlos la pistola de su propiedad, marca Beretta 92 FS, calibre 9 parabellum nº NUM001, de la que tenía licencia para tiro olímpico". Bajaron todos a la calle, donde efectuaron numerosos disparos hacia donde probablemente huían los agresores. Estos habían utilizado una furgoneta Citroen C 15 D, que habían dejado aparcada detrás de la referida nave y después apareció junto a las tapias del cementerio.

Transcurrido un tiempo, cuya duración no ha resultado concretamente determinada pero que debió ser muy breve, el procesado observó cómo una furgoneta de similares características -una Opel Combo- circulaba por un camino situado frente a esa explanada y en un plano inferior a una distancia entre 265 y 280 m. Luis Carlos creyó que era el vehículo en el que huían los referidos agresores e hizo varios disparos: una bala alcanzó a un murete próximo a dicha furgoneta y otra atravesó el cristal de la ventanilla del conductor, que resultó ser Jose Luis, ajeno a los referidos hechos, le impactó en la espalda, donde quedó alojada, y le dejó parapléjico.

Luis Carlos padecía un retraso mental leve, epilepsia y un trastorno de personalidad por dependencia, lo que le ocasionó, en la situación descrita, un estrés emocional intenso. Tiene reconocido un grado de minusvalía del 65%.

Dicho condenado recurre ahora en casación por seis motivos.

En el motivo 1º, al amparo del art. 852 LECr, se denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Tras una correcta exposición doctrinal sobre este derecho fundamental de orden procesal, se articula este motivo 1º en tres partes:

1. Se impugna aquí la afirmación realizada en los hechos probados, cuando, en su párrafo 3º se habla de que, desde los primeros disparos que hicieron el acusado y sus parientes hacia el lugar por donde huían los agresores hasta que Luis Carlos vio la furgoneta que conducía Jose Luis y disparó contra ella, transcurrió "un tiempo, cuya duración no ha resultado concretamente determinada pero que debió ser muy breve". Pretende el recurrente que sobre este extremo no hay prueba alguna. Se dice que los únicos testigos que algo pudieron declarar al respecto fueron los familiares del procesado que allí estaban, pues los otros también presentes, los del grupo agresor, no fueron identificados. Y se añade que todos esos familiares, y lo mismo Luis Carlos, declararon que tras ver caído muerto a su tío, el acusado y varios de sus parientes corrieron al interior de la casa, cogieron las pistolas que algunos tenían, salieron a la explanada y realizaron disparos diversos.

   Contestamos aquí diciendo que el tema aquí planteado es irrelevante, porque, suprimida la frase, el sentido de lo ocurrido permanece en los mismos términos, según lo narrado en los hechos probados.

   En efecto, entendemos que, si ya disparaban en unos primeros momentos Luis Carlos y los suyos contra quienes creían que huían por las proximidades de la nave, no cabe hablar de legítima defensa, que es la conclusión que de esto pretende sacar el letrado del procesado, ni respecto de esos primeros disparos de los diversos miembros de la familia Luis Carlos, ni en los que después dirigió el procesado hacia la furgoneta de D. Jose Luis, porque lo importante es que, si Luis Carlos y sus parientes dispararon, lo hicieron cuando ya los agresores iniciales habían dejado de hacerlo y huían. Es claro que, si estos querían marcharse, es porque ya habían finalizado esos primeros disparos y sus autores trataban de abandonar el lugar, que es precisamente lo que creyó Luis Carlos cuando dirigió su pistola hacia donde iba la furgoneta que a la postre resultó conducida por una persona ajena a la agresión primera. Luego nos referiremos a este tema cuando tratemos del motivo 4º.

2. En la parte segunda de este motivo 1º se impugna la afirmación de los hechos probados de que el autor del disparo que alcanzó a la víctima lo hizo con ánimo de acabar con su vida.

   Aquí, aunque no aparece desarrollado en la sentencia recurrida, se llegó a condenar por homicidio en grado de tentativa por vía de inferencias (o pruebas de indicios) en base a los hechos siguientes:

   1. Hubo un disparo con la mencionada pistola Beretta propiedad de Luis Carlos, hecho acreditado por la pericial balística y admitido por la propia parte recurrente.

   2. Tal disparo (y otro u otros más) fue dirigido hacia el lugar por donde transitaba la furgoneta de Jose Luis. Como no llegó a conocerse el lugar concreto desde el que se disparó, no se pudo conocer si desde dicho lugar el autor del disparo pudo o no afinar puntería con el arma; pero lo cierto es que en dirección al vehículo disparó al menos dos veces, porque una bala se introdujo en un murete próximo al lugar por donde iba el vehículo, mientras que otra atravesó la ventanilla de la puerta del lado del conductor e impactó en la espalda de este quedando alojada dentro del cuerpo donde fue recuperada, produciendo la mencionada paraplejia.

   3. Tal pistola y sus proyectiles eran de unas determinadas características, tales que permitían llegar con fuerza a una distancia de 265 a 280 metros, atravesar el cristal de la ventanilla e introducirse en el cuerpo de la víctima. Y esto lo tenía que saber quien hacía prácticas de tiro olímpico con dicha arma.

   4. Disparó quien lo hiciera en la creencia de que en esa furgoneta iban las personas que poco antes les habían agredido desde la nave próxima hasta la explanada de su vivienda con el referido resultado de un muerto y dos heridos. Era una respuesta a tal agresión primera. Esa repetición de disparos hacía un lugar tan alejado no podía, en tales circunstancias responder a otra creencia que la indicada.

   La conclusión que cabe inferir de este conjunto de hechos básicos ha de ser la que sacó la sentencia recurrida al condenar por homicidio intentado: hubo dolo de matar, al menos dolo eventual (añadimos nosotros); si se disparó, y de modo repetido, fue conociendo la posibilidad de un resultado de muerte que quedaba aceptado (lo revela el propio hecho de disparar de modo repetido) para el caso de que hubiera llegado a producirse. Luis Carlos conocía la fuerza de los disparos realizados con su pistola y con esa munición, y asimismo que si alcanzaba el cuerpo de una persona podía producirse su muerte: tenía licencia y practicaba el deporte del tiro olímpico.

3. En la última de tales tres partes de este motivo 1º, se dice que no hubo prueba de que el procesado fuera el autor del disparo que acabó lesionando a Jose Luis.

   Alega aquí la defensa del ahora condenado que no llegó a acreditarse que fuera este quien tomó el arma concreta con el que se disparó contra la víctima, porque se produjeron unos momentos de confusión y nerviosismo tras el ataque en el que resultaron muertos un tío de Luis Carlos y heridos otros dos parientes, y fue en esos momentos cuando subieron varios de la familia hasta el mueble armero donde cada uno cogió una pistola de las que allí estaban guardadas. Añade el escrito de recurso que, por las circunstancias mencionadas bien pudo ocurrir que el procesado cogiera una pistola que no fuera la suya, y que la suya la tomara otro que sería el que disparó e hirió a Jose Luis.

   Por supuesto que la prueba primera y fundamental en este punto radica en la titularidad del arma: nadie ha puesto en duda que su propietario fuera el acusado. Y podemos añadir que hay que considerar lo normal que de tal mueble armero cada uno sacara su propia arma. Es cierto que, a lo largo de las actuaciones, aparece que Luis Carlos y su hermano Jesús Ángel tenían cada uno una pistola Beretta del mismo modelo; pero también lo es que ambas eran de color diferente, una plateada y otra gris oscura. Era necesaria tal diversidad de colorido para que no fuera necesario mirar la numeración cada vez que acudieran a practicar el deporte del tiro olímpico.

   Entendemos que lo que alega aquí el recurrente es una mera hipótesis, ante lo cual hemos de decir que nos parece razonable, por lo que acabamos de exponer, que la Audiencia Provincial de Almería, a la vista de tales hechos y circunstancias, llegara a considerar como cierto que fue Luis Carlos quien disparó contra la furgoneta que conducía el citado D. Jose Luis.

   Desestimamos este motivo 1º.

En el motivo 2º, por el mismo cauce del art. 852 LECr, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

Se dice que se lesionó tal derecho fundamental al prescindir el tribunal de instancia de la prueba de descargo practicada a solicitud de la defensa.

Esta parte, ahora recurrente, propuso como testigos a personas que ciertamente habían tenido conocimiento directo de lo ocurrido por haber estado en el lugar de los hechos cuando se produjo la primera agresión y la posterior reacción de la familia Luis Carlos.

Pero la propia sala de instancia nos dice la razón pro la cual no concede a tales manifestaciones de testigos "la necesaria credibilidad en cuanto se desprende que están prestadas con claro ánimo favorecedor y exculpatorio del acusado". Así se expresa en la parte final del párrafo penúltimo del fundamento de derecho 2º dedicado a analizar la prueba.

Entendemos que en el caso presente, en atención a los vínculos de parentesco próximo que unían a los testigos con el acusado, y habida cuenta de las facultades que tiene el órgano judicial que preside y presencia las diferentes declaraciones que en el juicio oral se producen, por el respeto a las exigencias propias del principio de inmediación, es claro que no cabe estimar aquí lesión alguna del derecho a la tutela judicial efectiva.

Desestimamos también este motivo 2º.

En el motivo 3º ahora con base en el nº 2º del art. 849 LECr se alega error en la apreciación de la prueba, basado en determinados informes periciales.

Es cierto, como nos dice aquí el recurrente que en algunos casos, excepcionalmente, puede valer la prueba pericial para acreditar el error previsto en esta norma procesal, cuando de modo manifiesto aparece un claro deber de seguir las conclusiones periciales por parte del tribunal, de modo que este, al no hacer caso de las conclusiones de los correspondientes dictámenes de los expertos, haya actuado de modo arbitrario.

Se citan como acreditación del error pretendido el informe topográfico de los peritos D. Felipe y Dª Rebeca, unidos al rollo de la Audiencia Provincial a los folios 118 y ss., con el fin de que demos como probado que había árboles y obstáculos entre el punto desde el que se disparó y el lugar donde estaba la furgoneta.

También se señalan los informes de los peritos D. Sebastián y D. Juan Alberto, unidos al mismo rollo y sin foliar, quienes a instancia de la defensa, como el anterior, emitieron un llamado "informe pericial visual" y otro "informe pericial balístico"; así como lo manifestado por los Guardias Civiles autores del informe balístico inicial (el de los folios 169 a 224 del sumario). Entiende el recurrente que, conforme a estas pruebas periciales, habría de estimarse acreditado que desde el lugar donde se hallaban el procesado y sus familiares era imposible reconocer las características de la furgoneta que iba conduciendo Jose Luis. Se pretende que declaremos como hechos probados que el impacto del disparo sobre la víctima solo pudo ser debido a la casualidad.

Entendemos que todas estas alegaciones son propias de la instancia a fin de convencer al tribunal de lo que se pretende por la parte, máxime en estos casos en que todos los peritos han acudido al juicio oral. No pueden tener éxito en casación.

En todo caso, frente a lo que aquí pretende la defensa del procesado, se halla el hecho evidente, que nadie se ha atrevido a negar, de la realidad, no de uno, sino de dos disparos, el que impactó en el murete próximo al lugar donde circulaba la furgoneta y el que alcanzó al conductor de esta. No parece en absoluto arbitrario, sino razonable, el afirmar que tales dos disparos fueron fruto de una intención de dirigir las correspondientes balas, luego encontradas y analizadas, al sitio por donde circulaba esa furgoneta, que objetivamente tenía semejanza con la que luego se probó que habían utilizado los agresores en el ataque inicial provocador de estos hechos y que apareció en las tapias del cementerio. Ante ello parece justificado que la sala de instancia entendiera que Luis Carlos vio circular el vehículo de Jose Luis y pudo percatarse de algunas de sus características externas que le produjeron su confusión.

Esta sala solo aplica este art. 849.2º, cuando de prueba pericial se trata, en casos excepcionales, cuando de modo simple, claro y manifiesto, queda probado un error. Esto aquí realmente no ha ocurrido.

Desestimamos este motivo 3º,

En el motivo 4º, con base procesal en el art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley, por no haberse aplicado al caso la eximente incompleta de legítima defensa (arts. 21.1ª en relación con el 20.4º CP) o subsidiariamente la atenuante analógica del art. 21.6ª en relación con los citados 21.1º y 20.4º.

Entendemos que fue bien rechazada cualquier posible atenuante relacionada con la pretendida legítima defensa, simplemente porque el disparo dirigido contra la furgoneta que conducía D. Jose Luis fue efectuado sin duda cuando ya habían cesado los tiros de la agresión inicial, en un momento en el que el procesado creía que los autores de tal agresión huían precisamente en esa furgoneta. Si creía que huían es porque ya no estaban agrediéndoles. Faltó, así pues, el requisito de la agresión ilegítima, base imprescindible para la eximente completa, para la incompleta y para cualquier atenuante analógica que se quiere relacionar con el art. 20.4. Había habido agresión, pero cuando Luis Carlos disparó hacia tal furgoneta esa agresión ya había concluído. Se trataba de unos disparos de respuesta a un ataque que ya había cesado.

Así se deduce de los hechos probados que, en esta clase de motivos de casación fundados en infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, necesariamente han de respetarse (art. 884.3º de tal ley procesal).

Desestimamos este motivo 4º.

En el motivo 5º, por el miso cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega de nuevo infracción de ley, ahora por no haberse aplicado la circunstancia atenuante de confesión de la infracción a las autoridades, del nº 4º del art. 21 o la analógica del nº 6º en relación con tal nº 4º.

A lo que aquí se aduce contestamos en los términos siguientes:

1. Como bien dice la sentencia recurrida (párrafo penúltimo del fundamento de derecho 3º), no cabe aplicar el art. 21.4º, simplemente porque el procesado, salvo posiblemente en sus primeras declaraciones policiales luego ratificadas, no se declaró a sí mismo como autor de los disparos objeto del presente procedimiento; en el juicio oral dijo que no sabía si cogió su arma u otra, porque las pistolas estaban todas juntas y (algunas) son de las mismas marcas y cree que del mismo color. En este acto solemne no reconoció haber disparado contra la furgoneta de Jose Luis. Quien miente así no puede decir que confiesa ante las autoridades. La falsedad en las declaraciones, según reiterada doctrina de esta sala, impide aplicar esta circunstancia atenuante del 21.4º.

2. En cuanto a la pretendida entrega voluntaria de las armas a la policía, no hubo tal voluntariedad. Fue la Guardia Civil, quien, ante la necesidad de precisar qué pistola disparó, requirió para la entrega de aquellas que eran propiedad de los miembros de la familia Luis Carlos, y ante tal requerimiento se produjeron esas entregas, también la de Luis Carlos. Así consta a los folios 66 y 87 a 90; concretamente el folio 87 aparece la entrega de la pistola Beretta nº NUM001 "de forma voluntaria al serle requerida". Al citado folio 66 se dice que "la fuerza instructora procedió a requerir las armas cortas de los familiares del fallecido, las cuales poseen legalizadas para tiro olímpico".

3. Cierto que después de tal requerimiento fueron entregadas las armas de forma voluntaria (así aparece en los folios que acabamos de citar); pero es que haber actuado de otro modo, destruyendo u ocultando tales armas olímpicas, habría constituido objetivamente un comportamiento delictivo, como se deduce del art. 451.2 CP. Cumplir un requerimiento expreso de los agentes de la autoridad para evitar la comisión de un delito es un acto obligado que no merece ser conceptuado como integrante de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6º en relación con el 21.4º, que es lo que aquí pide la parte recurrente.

4. Por otro lado, la propia sentencia recurrida, en la última parte del ya citado párrafo penúltimo del fundamento de derecho 3º pone de relieve que el arma corta entregada por Luis Carlos lo fue después de cuatro días desde los hechos, lo que hizo cuando se encontraba totalmente limpia y carente de huellas, impidiendo así su estudio por la policía científica y la obtención de evidencias; algo ciertamente incompatible con la pretendida voluntad de cooperación con la autoridad, que constituye la razón de ser tanto de la atenuante 4ª como de la analógica del nº 6º en relación con el 4º. Todo ello de acuerdo con la impugnación del Ministerio Fiscal (pág. 7).

Rechazamos este motivo 5º.

En el motivo 6º, haciendo uso del art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE en relación con el deber de motivación respecto de la pena de 4 años de prisión que se impuso a Luis Carlos (art. 120.3 de la misma ley fundamental).

Tiene razón el recurrente:

1. El delito de homicidio tiene señalada la pena de 10 a 15 años de prisión en el art. 138 CP.

2. El art. 62 prevé bajar uno o dos grados la pena en caso de tentativa, siendo práctica habitual en juzgados y tribunales y doctrina de esta sala bajar un solo grado en caso de tentativa acabada como la que se produjo en el caso presente. Se deja la opción de bajar uno o dos grados para tentativa inacabada atendiendo al peligro inherente al intento. En esto obró correctamente la sentencia recurrida (párrafo último del fundamento de derecho 3º). Nos situamos así ante una pena de 5 años a 10 años menos 1 día de prisión, conforme a la regla 2ª del art. 70.1. C) También acierta tal apartado de la sentencia recurrida cuando dice que ha de realizarse otra bajada de la pena en razón a haberse apreciado la eximente incompleta de trastorno psíquico conforme se razona en el párrafo inicial del mismo fundamento de derecho 3º que aplica al caso el art. 21.1ª en relación con el 20.1ª.

   Por lo dispuesto en el art. 68, en estos casos los tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados. La sala de instancia, sin razonar por qué, baja un solo grado por tal eximente incompleta, y considera adecuada la sanción de 4 años de prisión. Es decir, sin argumentar nada sobre esa bajada en un solo grado, además, coloca la pena casi en su límite superior. Es en este punto en el que hay que dar la razón al recurrente. Veamos qué pena hay que imponerle.

4. Nos hallamos ante un sujeto que, como ya se ha dicho, tiene los siguientes padecimientos psíquicos: retraso mental límite bajo, trastorno de personalidad por dependencia y epilepsia, con una minusvalía reconocida por la jurisdicción social de un 65%. Tal es la situación psíquica permanente en Luis Carlos. Y en esa personalidad así definida se produce ese cúmulo de circunstancias en la mañana (8,30 horas) del 6.2.2003, en la cual, cuando la familia extensa (hermanos, tíos, primos y sobrinos) han salido de sus viviendas para irse cada uno a sus respectivos trabajos, son objeto de un tiroteo con armas largas desde una nave próxima por el que muere un tío del procesado y reciben heridas otros dos parientes. Reacciona la familia Luis Carlos y Luis Carlos y otros más entran en la casa, van a un mueble armero, del cual cogen unas pistolas y proceden a disparar contra quienes parece que están huyendo. Este cúmulo de circunstancias produce en el luego acusado y condenado una situación de estrés emocional que hemos de entender especialmente intenso en cuanto a la limitación de las facultades volitivas de dicho Luis Carlos, habida cuenta de la mencionada situación psíquica permanente, en particular por el mencionado trastorno de la personalidad por dependencia, que le incita a imitar a su padre, tío y hermano, al menos, que también cogieron las armas y dispararon.

5. De todo lo expuesto deducimos nosotros ahora en casación, partiendo, repetimos, de los datos que nos proporciona la propia sentencia recurrida, que han de ser dos los grados que hemos de bajar a partir de esos 5 años de prisión, el mínimo del grado inferior obtenido en consideración a la condena por tentativa; un grado menos, desde 2 años y 6 meses a 5 años menos un día; y otro grado menos desde 1 año y 3 meses a 2 años y 6 meses menos 1 día, por aplicación otra vez de la citada regla 2ª del art. 70.1 CP. Y ello, repetimos, porque son varios los trastornos permanentes que padecía Luis Carlos, al que hay que unir el transitorio derivado de la situación de estrés emocional que, sin duda, ante el tiroteo recibido por la familia y la conducta de sus parientes que tomaron sus armas cortas y dispararon, propició una notable disminución de las facultades volitivas del procesado que se vio impelido a hacer lo mismo que veía en sus familiares. Sabía que disparar era algo peligroso para las personas contra las que se dirigían los proyectiles, nadie puede dudarlo, y más respecto de una persona que tiene licencia para tiro olímpico, y, por tanto, ha disparado con frecuencia este tipo de armas cortas; pero tal cúmulo de trastornos limitó de modo relevante su voluntad.

6. Nos dice el citado art. 66 que, además de tener en cuenta el número y entidad de los requisitos que falten o concurren para la aplicación de la correspondiente eximente (en este caso la 1ª del art. 20 ) y las circunstancias personales de su autor, lo que acabamos de examinar, ha de aplicarse el art. 66, que es el que nos manda cómo ha de concretarse la pena según que concurran otra u otras circunstancias atenuantes o agravantes o no concurra ninguna. En este caso, aplicado ya el art. 68 y habiéndose tenido en cuenta ese cúmulo de circunstancias que limitaron notablemente la imputabilidad de Luis Carlos, al no concurrir atenuantes ni agravantes ha de aplicarse la actual regla 6ª del art. 66 (equivalente a la 2ª del texto vigente en la época en que ocurrieron los hechos -febrero de 2003-). Tal regla 6ª nos dice los dos criterios a tener en cuenta para la definitiva individualización de la pena: las circunstancias personales del culpable, que ahora no pueden considerarse, pues ya lo han sido para la aplicación del citado art. 68, y la mayor o menor gravedad del hecho, que hemos de considerar grave, ciertamente, pues en particular peligrosa fue la acción de disparar un arma corta con unas balas que pueden impactar con fuerza en el cuerpo de una persona y causar la muerte o lesiones graves. Y asimismo grave fue el resultado: heridas en la espalda de Jose Luis que ha quedado parapléjico para toda su vida. Acordamos imponerle el máximo grado permitido ante tal notoria gravedad: 2 años y 6 meses menos 1 día de prisión.

   Hay que estimar este motivo 6º y único que nos quedaba por examinar.

   III.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

Los de la anterior sentencia de casación.

Los de la referida sentencia de instancia, salvo lo expresado en el párrafo último del fundamento de derecho 3º referido a la concreción de la pena de prisión.

Los de la mencionada sentencia de casación, particularmente el último de ellos en el que razonamos sobre la sanción a imponer.

CONDENAMOS A Luis Carlos como autor de un delito de tentativa de homicidio con la eximente incompleta de trastorno psíquico, a la pena de dos años y seis meses menos un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.