STS 569/2007, 29 de Junio de 2007

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2007:4515
Número de Recurso199/2007
Número de Resolución569/2007
Fecha de Resolución29 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, con fecha 7 de diciembre de 2000; siendo parte recurrida Casimiro, representado por la Procuradora Dña. Mercedes Romero González, que fue condenado por un delito de homicidio intentado. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Carballo, instruyó Procedimiento Ordinario nº 1/2004, por un delito de asesinato en grado de tentativa e incendio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, que con fecha 7 de diciembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Sobre las 10:30 horas del día 7 de octubre de 2004, el procesado Casimiro, carente de antecedentes penales, se acercó al domicilio de su cuñada, Amanda (conocida como " Elsa "), sito en el lugar de Fontenla de la parroquia de Cesullas, del término municipal de Cabana de Bergantiños, con el propósito de darle muerte. Para ello llevó consigo una navaja con una hoja de siete centímetros de longitud y en un tractor una bombona de butano a la que ató unas cuerdas para que se pudiese cargar o llevar a la espalda con más facilidad y en la que había acoplado un soplete de los empleados para despellejar a los cerdos en la matanza.- Al llegar a la casa Casimiro llamó a la puerta y Amanda le abrió preguntándole "¿que quieres?", dado que las relaciones entre ellos eran casi inexistentes desde años antes. Casimiro la contestó que iba a matarla, ante lo que ella reaccionó entrando en la vivienda, aunque no logró huir al alcanzarla el procesado y sujetarla por las muñecas con una mano tras un forcejeo entre ambos, mientras que con la otra clavó en varias ocasiones la navaja a Amanda en la parte izquierda de su cuerpo, alcanzándola tres veces en el hipocondrio, una en la muñeca y otras tres en el cuello. Tras esto, con el mismo fin de acabar con la vida de su cuñada, cogió la bombona y encendió el soplete para que explotase, pero en lugar de ello salió una fuerte llamarada que prendió fuego a los muebles que estaban cerca, e inició un incendio en la vivienda cuyas llamas alcanzaron a Amanda y a Casimiro, causandoles quemaduras. En ese momento llegó Celestina, vecina del lugar que había advertido el inicio del fuego y oído los gritos de Amanda pidiendo socorro y diciendo que la iban a matar, y le ayudó a separarse de Casimiro ; al realizar esta acción Celestina también sufrió diversas quemaduras. Aprovechando la nueva situación Amanda escapó corriendo de su casa a la de su vecina, Patricia, en la que se refugió y a la que instantes después llegó Casimiro persiguiéndola navaja en mano y buscando a su cuñada. Patricia logró distraerle hasta que consiguió pedir ayuda, ante lo que Casimiro abandonó el lugar para refugiarse en un monte próximo, en el que fue localizado y detenido por agentes de la Guardia Civil.- Como consecuencia del fuego, la vivienda de Amanda y el ajuar y el mobiliario que estaban en su interior sufrieron desperfectos cuya reparación o sustitución ascendió a la cantidad total de 2749

E.- Amanda sufrió por efeto de la agresión de Casimiro descritas siete heridas inciso- contusas en parte izquierda de su cuerpo, tres de ellas en el hipocondrio, una en la muñeza y otras tres en el cuello, y además quemaduras de segundo y tercer grado en la cara, la mano derecha, la espalda y la cara posterior de los muslos y de las nalgas que en total alcanzaron entre el doce y el catorce por ciento de la superficie corporal; tardó en curar trescientos setenta y nueve días, con incapacidad durante ese periodo para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y de los que treinta y cuatro estuvo hospitalizada, para lo que necesitó tratamiento médico (incluido psiquiátrico) y quirúrgico (desbridamientos e injertos), quedándole como secuelas trastorno de estrés postraumatico, cicatrices hipertróficas en la mano derecha y amplias en los miembros inferiores, nalgas y espaldas, y cicatrices en el la parte izquierda del costado, la muñeca y el cuello, de las que deriva un importante perjuicio estético. A su vez, Celestina resultó con quemaduras de segundo y tercer grado en los dos antebrazos, cara, cuello y miembros inferiores que en total alcanzaron un treinta por ciento de la superficie de su cuerpo; tardó en curar trescientos setenta y nueve días, durante los que estuvo incapacitada para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y de los que cuarenta y tres estuvo hospitalizada, para lo que necesitó tratamiento médico y quirúrgico en los mismos términos que los indicados en el caso de Amanda, quedándole como secuelas trastorno de estrés postraumático, flebitis con patología venosa previa moderada y cicatrices amplias en los miembros inferiores, superiores y cara de las que deriva un sustancial detrimento estético." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Casimiro, como autor responsable de un delito de homicidio intentado, a la pena de prisión de nueve años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y la prohibición de acercarse a una distancia inferior a un kilómetro a Amanda y a su lugar de residencia por un periodo de catorce años. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Amanda con la cantidad de 45 829E, y a Celestina con la de 53 170 E, incrementadas con los intereses devengados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, absolviéndole del delito de incencio del que también estaba acusado. Todo ello con imposición expresa de la mitad de las costas procesales causadas, entre las que no se incluirán las devengadas a instancias de la acusación particular, y declaración de oficio de la mitad restante." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en el siguiente motivo:

Único.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim, por inaplicación del art. 351 del CP .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de junio de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Estima el Ministerio Fiscal en su recurso, que funda en el art. 849.1 en relación con el art. 351 del Código Penal por estimar indebidamente inaplicado éste, afirmando que, además de la sanción del homicidio intentado, debió penarse el delito de incendio en concurso real con ese delito contra las personas.

Admite que, en unos casos, el incendio puede tener un alcance de medio para el delito contra las personas, de suerte que, incluso, pueda el desvalor de éste absorber el del incendio. Pero, añade, en otros, y entre éstos el presente, el incendio debe ser sancionado, por su entidad, de manera diferenciada, sin que se deba acudir al concurso de normas. Ni siquiera, al concurso ideal de delitos. Postula que se añada al delito contra las personas el de incendio del art. 351 del Código Penal en concurso real con aquél.

Ha de admitirse que la respuesta jurisdiccional al caso en que al delito de incendio le acompaña otro contra las personas -lesiones u homicidio- ha sido matizada según las múltiples características del supuesto que se enjuicia.

Un núcleo de doctrina aparece, en relación al incendio, bien consolidado.

Lo describe bien resumido la sentencia del TS 184/2006 de 26 de febrero, como antes la 932/2005 de 14 de julio : : "...El tipo objetivo del delito de incendio del art. 351 CP . consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder, comportando su potencial propagación, es decir, la creación de un peligro para la vida o integridad física de las personas, según la descripción contenida en el delito aplicado...." si bien con la advertencia de que: "...es irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego..." STS 969/2004 de 29.7 y 381/2001 de 13.3 . Conforme a la sentencia 932/2005 : "...se trata de un delito de consumación anticipada, pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado, consumándose por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas (STS 13.3.2000 ).

El elemento subjetivo exige: "...el propósito de hacer arder la cosa o lugar de que se trate y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que ello comporta, teniendo en cuenta el riesgo de propagación..." Con la advertencia de que: "...La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, a menos a título de dolo eventual,..." (SSTS 142/97 de 5.2, 2201/2001 de 6.3.2002 y 724/2003 de 14.5 .) . "y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro.."

Y se culmina la concepción de este delito señalando su naturaleza, "...a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto, pues configura un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico, que a partir del CP. 1995, dentro de los delitos contra la seguridad colectiva, ya no lo es el patrimonio sino la seguridad general y solo incidentalmente la propiedad ( SSTS 1284/98 de 31.10; 1457/99 de 2.11 y 1208/2000 de 7.7 y la de 7.10.2003 ) En la sentencia 932 de 2005, de 14 de julio se daba cuenta de las posiciones al respecto: "...la jurisprudencia ha tratado este delito como de peligro concreto ( STS 18.2.2003 ) o de naturaleza abstracta (STS 786/2003 de 29.5 ), y ha considerado que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el art. 351 CP, no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 346 CP ), sino el potencial o abstracto ( SSTS 2201/01 de

6.3, 1263/03 de 7.10 ), o incluso se ha referido a él (STS 7.10.2003 ), como a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto (delito de aptitud) pues configura un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico, que a partir del CP. 1995, dentro de los delitos contra la seguridad colectiva, ya no lo es el patrimonio sino la seguridad general y solo incidentalmente la propiedad ( SSTS 1284/98 de 3.10; 1457/99 de 2.11 y 1208/2000 de 7.7 ). También en las 653/2004 de 24 de mayo, que invoca como corroboración la reforma del art. 351 del Código Penal por la Ley Orgánica 7/2000, y 443 de 2005 de 11 de abril .

Desde esa premisa, en unos casos, hemos estimado que cabe concurso ideal entre ese delito y el de resultado lesivo. Así cuando confirmamos la de instancia en la sentencia 63/2006 de 31 de enero por estimar que al concurrir ambos delitos en unidad de acción, dada la magnitud del fuego producido, la sanción adecuada se encuentra en la figura del concurso ideal.

A este respecto la sentencia 653/2004 de 24 de mayo que recuerda la doctrina jurisprudencial en relación a la regulación al Código Penal de 1973 de la que era exponente la sentencia de 1 de febrero de 1986 que, calificando el delito como de riesgo, precisaba : "...«que cuando el peligro potencial producido por el incendio se convierte en un resultado lesivo real, procede aplicar, o bien la doctrina del concurso de normas, con prevalencia del principio de especialidad cuando el incendio ha sido intencionalmente provocado para producir el resultado que se produjo, constitutivo de un delito más grave, o bien las normas del concurso ideal de delitos, con aplicación del artículo 71 del Codigo Penal (RCL 1973, 2255) al darse el dolo directo en uno de ellos y el eventual en el otro, como sucedió en el caso de autos, al haber aceptado el procesado las consecuencias dañosas del incendio perfectamente previsibles»...".

Y la de 2004, ya en referencia al sistema del Código Penal de 1995, y recordando la sentencia de 6 de marzo de 2002, también recogía lo dicho, en relación al concurso que ahora estudiamos, por la sentencia 412 d 2003 de 20 de marzo conforme a la cual "...intentar matar a una persona mediante incendio agrede un bien jurídico cuya protección penal aparece recogida en toda su dimensión antijurídica y culpable por el tipo penal del asesinato del art. 139.1 del Código Penal . La aplicación, además, del art. 351 del Código Penal supondría una vulneración del principio «non bis in idem» lo que haría incompatible la aplicación simultánea de ambos preceptos. La aplicación, sin embargo, de concurso ideal de ambos delitos sería posible -dice esa sentenciasi advirtiéramos en el hecho una pluralidad de bienes jurídicos atacados y para responder penalmente a ese hecho sea necesario la aplicación de los tipos penales en concurso para contemplar en su total dimensión la antijuridicidad de la conducta...."

La doble solución -concurso de normas frente a concurso ideal- se ponía en relación con los criterios de a) suficiencia del reproche bajo una de las normas, según lo establecido en el art. 8 del Código Penal,

  1. agresión a dos bienes jurídicos por un único hecho, de suerte que se requiere la doble subsunción para "cubrir todo el injusto" En el caso concreto la sentencia 653/2004 opta por el concurso ideal pero con una advertencia sobre la modalidad de incendio a valorar: "...Desde la perspectiva de la concreta subsunción el motivo quinto también ha de ser acogido en lo esencial. Los hechos son constitutivos, por una parte, de dos delitos de asesinato intentado, tipificados en los arts. 139.1º y 16.1 del Código Penal, que absorbe el delito de peligro del art. 351.1 del Código Penal . Además, otro de incendio del art. 351 párrafo segundo, que remite a la penalidad al art. 26.6 del Código Penal . La concurrencia de ambos tipos penales lo será de acuerdo a las normas que regulan el concurso ideal de delitos del art. 77 del Código Penal ...."

El concurso, incluso el ideal, se elude en la sentencia 187/1998 de 11 de febrero : "...cuando el incendio ha sido intencionadamente provocado para producir el resultado que se produjo, constitutivo de un delito más grave,..."

Así, en la misma sentencia, el concurso ideal se reserva para los supuestos en los que se da dolo directo respecto al grave de resultado y dolo eventual respecto al de incendio.

Y se realiza el siguiente análisis: "...Si la unidad de acción viene determinada, en último término, por el acto de voluntad y no por los resultados, habrá que determinar en cada caso cuál es el contenido del acto de voluntad del sujeto, pues si éste pretende alcanzar con su acción la totalidad de los resultados producidos -es decir, si el mismo actúa con «dolo directo»- y dichos resultados constituyen la lesión de otros tantos bienes jurídicos protegidos, habrá que concluir que en tal supuesto, tanto desde el punto de la antijuricidad como desde el punto de vista de la culpabilidad, estaremos en presencia de «varios hechos» punibles en concurso real. Así, tratándose de la causación de la muerte de varias personas, directamente buscada por el homicida, su conducta deberá considerarse constitutiva de otros tantos delitos de homicidio, con independencia de que para lograrlo haya optado por efectuar varios disparos con un arma de fuego o haya hecho explotar una bomba. Por el contrario, cuando la voluntad del sujeto afecte directa y fundamentalmente a la acción, mas no al resultado -previsto pero no directamente perseguido-, es decir, cuando se actúa con «dolo eventual» -como sucede en el caso de autos- estaremos en presencia de un verdadero concurso ideal. En tal caso, existirá unidad de acción y diversidad de resultados penalmente típicos que deberán castigarse conforme a las reglas de dicho concurso- Tribunal Supremo Sentencia de 11 junio de 1997 ."

SEGUNDO

En el caso que ahora juzgamos debemos destacar que los hechos probados, en primer lugar, no permite afirmar que concurra el antes indicado componente subjetivo del tipo, pues en ningún momento se afirma que el sujeto tuviese el propósito de hacer arder la cosa o lugar que no fuese la víctima del delito de homicidio por el que ya fue castigado.

Tampoco se incluye dato alguno que permita dar por concurrente la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas, diversa de la que era objeto del delito de homicidio, teniendo en cuenta el riesgo de propagación.

Aunque la intención del agente en este delito ha de abarcar solamente el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, a menos a título de dolo eventual, lo cierto es que nada permite establecer este último desde la narración de los hechos probados de la recurrida.

El acusado se limitó a utilizar un artefacto que la sentencia describe como de uso en funciones habituales, como la matanza del cerdo. Y dice que en un momento dado, cuando ya había ocasionado abundantes lesiones con el cuchillo a la víctima, con el fin de acabar con la vida de ésta pasó al uso del artefacto que tenía previsto.

Nada nos dice la sentencia sobre que éste se encontrase dispuesto con notoria negligencia. Ni que el accionamiento fuese ostensiblemente inadecuado. Se limita la sentencia a dar cuenta de un fracaso del resultado obtenido, sin predicar de este fracaso la más mínima posibilidad de prognosis por el agente. Lo cierto es que el mismo dio lugar a que explotase (melior: "explosionase"), en el decir de la sentencia, siquiera sin otro efecto que el desprendimiento de una llamarada. Ciertamente ésta alcanzó no solamente a la víctima, sino a unos muebles, pero también al propio acusado. E incluso a Doña Elisa que se acercó después.

Pues bien, pese a ese efecto, y también a que ardiese en parte algún mueble que se encontraba en la superficie alcanzada por la llamarada, no puede afirmarse la pronosticabilidad de esa llamarada, y menos un cierto aquietamiento o aceptación de tal resultado, por parte del acusado. De ahí que mal puede imputársele tal situación de riesgo (menos aún del resultado dañoso) ni a título de dolo directo, ni al de dolo eventual, sin que sea dado entrar en su atribuibilidad a título de imprudencia, que no es objeto de imputación. Por lo que no se alcanza ninguna de las hipótesis que hemos venido admitiendo de concurso (ideal ni, menos, real) entre la eventual infracción por la acción de generación del fuego con riesgo y el delito contra las personas.

Por ello el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, con fecha 7 de diciembre de 2000 .

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de procedencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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