STS 693/2005, 18 de Mayo de 2005

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2005:3190
Número de Recurso287/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución693/2005
Fecha de Resolución18 de Mayo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil cinco.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Cesar , Jose Enrique y Ignacio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VII, por delito de homicidio consumado, dos delitos de homicidio intentado y un delito de tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. García Sevilla, Sr. García Sevilla y Sra. González del Yerro Valdés, respectivamente; siendo parte recurrida Kemashita SL, Natalia , Rita y Evaristo , representados por los Procuradores Sra.Granizo Palomeque, Sr. Pinilla Romeo, Sr. Pinilla Romeo y Sra. Martínez Martínez, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, instruyó Sumario nº 2/2000, por delitos de homicidio, contra Cesar , Jose Enrique , Ignacio , Evaristo y Alonso , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VII, que con fecha 14 de Enero de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los procesados Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales, Jose Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Ignacio , también mayor de edad y sin antecedentes penales, desde fecha que exactamente no consta, pero en todo caso en los primeros meses del año 1999, venían dedicándose a desarrollar tareas de seguridad en distintas discotecas, fundamentalmente en horario nocturno. El desarrollo de esta actividad había hecho surgir ciertas rencillas con otras personas que se dedicaban a lo mismo, en otros locales. En particular con aquéllos que prestaban sus servicios en la Discoteca "Amnesia", sita en el nº 1 de la C/Toledo de esta ciudad, propiedad de la empresa Kemashita, S.L., cuya denominación anterior era la de "Friends"; y de manera muy particular con Marco Antonio que trabajaba en tal local como portero, a raíz de una serie de incidentes surgidos con éste. Estos incidentes comienzan a primeros del mes de enero de 1999 a consecuencia de una discusión que mantuvo Ignacio en el local de Amnesia con el encargado del mismo Jose Daniel , a quien propinó un puñetazo, por lo que fue expulsado de la sala. antes de abandonar el local Ignacio efectuó con una pistola cuyas características no constan dos disparos hacia el techo. Unos días después, personal que prestaba sus servicios en la Discoteca Amnesia, entre otros Marco Antonio , se presentaron en la Discoteca "Back Stage" sita en el nº 20 de la C/ Jorge Juan de esta ciudad, a fin de exigir explicaciones a Ignacio por su comportamiento, surgiendo un altercado entre este último y Marco Antonio que desencadenó el intercambio de puñetazos. Finalmente, algunas semanas antes del día 10 de mayo de 1999, coincidieron en la Discoteca Macumba, de un lado, Marco Antonio y, de otro, los hermanos Cesar y Jose Enrique , acompañados de otro hermano a quien la presente sentencia no afecta, este último dirigió a Marco Antonio veladas amenazas.- El día 10 de mayo de 1999, los procesados Cesar y Jose Enrique , Ignacio y otras personas a las que presente resolución no afecta, decidieron un brutal escarmiento al personal de la Discoteca Amnesia, y especialmente a su portero Marco Antonio . Por su parte, el jefe de los servicios de seguridad de la Discoteca Amnesia, Blas , ante la sospecha de que pudiera surgir algún conflicto reforzó los servicios de portería y seguridad del establecimiento. Y así, entre otras personas, esa noche se encontraban allí trabajando, además del portero Marco Antonio , los también procesados Alonso y Evaristo , conocido como " Gamba ", Alberto , Carlos José , Leonardo , Braulio , más otras personas no identificadas. También se encontraban el Jefe de Seguridad Blas y el Jefe de Sala Jose Daniel .- Alrededor de la 1,30 hora, Ignacio , al volante del BMW matrícula Y-....-YM , que conducía habitualmente pese a no ser de su propiedad, acompañado de algunos de los que con él se habían concertado, hizo una rápida pasada por delante del local de Amnesia, lo que permitió conocer qué personas se encontraban en el mismo. Por lo menos pudieron advertir la presencia de Evaristo , Marco Antonio , Alonso y Blas , quienes, a su vez, advirtieron la presencia de aquéllos. Unos minutos después irrumpieron en la puerta del establecimiento Cesar , portando en la mano una tonfa y además una pistola de 6,35 mm, Jose Enrique portando un arma de idéntico calibre, y Ignacio un bate de béisbol. Les acompañaban varias personas más, de las que se encuentran identificadas dos a las que el presente procedimiento no afecta. La irrupción fue violenta, Ignacio con el bate pretendió golpear a varios de los allí presentes, para posteriormente dirigirse a Marco Antonio al que propinó varios golpes en la cabeza. A la vez Cesar , tras mantener un forcejeo con Evaristo , que culminó con éste en el suelo, desenfundó el arma de fuego y disparó por dos veces a Marco Antonio , impactándole en una ocasión en el cuerpo. Simultáneamente Jose Enrique , que ese día llevaba el pelo recogido en una coleta y una gorra con visera, con el arma que portaba posiblemente fue quien dirigió un disparo a Marco Antonio que igualmente le impactó. Una persona, a quien el presente juicio no afecta, efectuó un disparo sobre Evaristo y Jose Enrique disparó su arma contra Alonso en dos ocasiones.- El personal de la discoteca intentó defenderse de la agresión. En el desarrollo de los hechos que hasta ahora se han descrito también resultó con heridas por impacto de bala en una pierna Cesar , lo que motivó que el grupo agresor, pro indicación de este último, iniciara la retirada, siendo perseguidos por personal de la discoteca por las calles adyacentes, si bien no consiguieron darles alcance, al conseguir los procesados introducir a Cesar en un vehículo y abandonar el lugar.- A consecuencia de la agresión que se ha descrito, Marco Antonio recibió dos impactos de bala, uno incidió en el hemitórax derecho, provocándole una herida mortal de necesidad, al ocasionar una hemorragia fulminante al nivel de tórax que le provocó la muerte. Recibió además otro impacto en el brazo derecho y hasta seis heridas inciso contusas en el cabeza y tres contusiones en la cara a consecuencia de los golpes recibidos con los bates.- Evaristo resultó con una herida por arma de fuego en región infraclavicular derecha con sección de la arteria axiliar derecha. Precisó ingreso hospitalario durante cuatro días, tardando en curar 90 durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Le ha quedado como secuela la presencia del proyectil en región supraclavicular derecha y cicatriz queloidea en región infraclavicular de unos 10 x 2 cms y supraclavicular derecha de 10 x 0,5 cms; cicatriz en la región inguinal izquierda de unos 15 x 1 cm, sensación disestésicas y dolor en la zona lesionada. Estas heridas, de no haber mediado una intervención terapéutica urgente hubieran podido causar un shock hemorrágico y la muerte.- Alonso recibió en su cuerpo dos impactos de bala, uno en el antebrazo derecho y otro en la base del cuello, que le provocaron heridas que requirieron hospitalización durante dos días, tardó en curar unos 15 días, 7 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Le han quedado como secuelas dos cicatrices hiperpigmentas de 0,5 x 0,8 cms en antebrazo derecho borde cubital; dos cicatrices hipopigmentadas a nivel de la base de cuello.- También recibió el impacto de un disparo Alberto , si bien no consta acreditado si ello fue por efecto de un disparo directo, o por un efecto rebote. Sufrió lesiones superficiales en la cara lateral del brazo derecho, que no afectaron a planos musculares. Precisó una única asistencia facultativa, tardó 20 días en curar, 10 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz hiperpigmentada de 4 x 1 cm en la cara externa del brazo derecho.- En el lugar de los hechos se intervino abundante material de cartuchería de distintos calibres, entre vainas, balas y cartuchos sin percutir (del calibre 6,35; 9 m/m corto, 9m/m largo; y 22).- En el suelo y al lado de la puerta de entrada, junto a los pies de Marco Antonio se encontró una pistola marca Cz modelo 83, carente de número de serie, y recamarada para cartuchos de 9 mm, en buen estado de funcionamiento, que tenía un cartucho en la recámara y el cargador con otros ochos.- En un contenedor de basura, a la altura del nº 25 de la C/ Arganzuela, se localizó un bate de béisbol con la leyenda "Rui Hsing". Debajo de un vehículo aparcado en las inmediaciones se localizó la pistola marca Tanfoglio carente de número de serie recamarada para cartuchos del 6,35 mm Browning, en buen estado de funcionamiento. Se trata de un arma fabricada originariamente para el uso de cartuchos detonantes, que ha sido modificada habilitándola para el disparo de cartuchos armados con bala. No consta quien arrojó allí ese arma, ni a quien pertenecía la misma.- El mismo día 10 de mayo de 1999 el Juzgado de Instrucción 36 acordó la entrada y registro en el domicilio de los procesados Jose Enrique y Cesar , en la URBANIZACIÓN000 , C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Puerta NUM001 en Majadahonda. Allí se intervinieron: una pistola marca "Springfield Armory", modelo 1911-A1 con nº de serie NUM002 , acompañada de su correspondiente cargador.- Una vaina semimetálica sin percutir y un cartucho troquelado en sus bases con las siglas Winchester 12GA.- Una bala no disparada.- Un cartucho metálico, troquelado con las siglas "W-W super 300 Win Mag".- Dos vainas metálicas, sin percutir y troqueladas en su base con las siglas "RVS. 375 HIMG".- Dos vainas metálicas sin percutir, troqueladas en su base, con las siglas W-W super 300 Wing Mag".- Una vaina metálica, sin percutir, troquelada en su base con las siglas "RWS. 270 W".- Una vaina metálica sin percutir, troquelada en su base con las siglas "SB 80 7,62 x 51".- Un cartucho metálico con cuerpo de aluminio, troquelado en su base, con las siglas "CCINR 38 SPL".- Dos cartuchos metálicos tipo WAD-CUTTER, troquelado en su base con las siglas "GECO 38 Especial".- Por el mismo Juzgado de Instrucción nº 36, con fecha 20 de mayo de 1999 se autorizó la apertura mecánica de los vehículos marca Golf matrícula ....-....-.... , del que era titular Guillermo (a quien este sentencia no afecta) y Peugeot 205 N-.... NN , de quien era titular Cesar . En el interior del primero se localizaron: dos juegos de grilletes marca Asta y Accyón; un cuchillo con su funda de la marca Aitor; un cuchillo con mango de puño y funda de cuero; un palo de madera, tipo porra, una caja de balas del calibre 7,35 mm Browning, un mango de almirez de hierro; una navaja marca Seki-city; una katana japonesa u oriental de 43 cms de hoja con funda.- En el vehículo Peugeot matrícula N-.... NN se localizaron dos pasamontañas de color verde.- Con fecha 12 de julio de 1999, en el curso de una entrada y registro practicada en el domicilio que compartían Ignacio y Ildefonso (a quien esta sentencia no afecta), sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 , Portal NUM000 de Torrejón de Ardoz, se intervinieron una navaja tipo Casa, con una hoja de 8,5 cms; dos cuchillos desholladores utilizados en la caza mayor con sus correspondientes fundas de cuero; dos llaves de pugilato; y unos nunchacos.- Un vehículo Citroen Xsara matrícula M-3525-WB, propiedad de la empresa Citroen Hispania, recibió un impacto de bala causándole unos daños que se han peritado en 427,63 euros.- A consecuencia del tiroteo, el local sufrió daños por importe de 427,63 euros.- Los gastos causados por la hospitalización de Evaristo ascienden a 730,97 euros, siendo reclamados por el I.N.S.S.- Los procesados carecían de licencia de armas y de guías de pertenencia.- A Jose Enrique corresponde el número ordinal de informática NUM004 y a Cesar el NUM005 .- El fallecido Marco Antonio había nacido el 31 de enero de 1970. Estaba sentimentalmente unido a Natalia , con la que tenía una hija en común nacida el 6 de abril de 1997". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Cesar , Jose Enrique y a Ignacio del delito de asesinato del que venían siendo acusados, y los condenamos como autores responsables, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, de un delito consumado de homicidio a la pena, a Jose Enrique y Cesar , de 14 años de prisión a cada uno de ellos, con la correspondiente accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a Ignacio a la pena de 13 años de prisión, con idéntica accesoria. Igualmente condenamos a los tres citados como autores responsables, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de dos delitos de homicidio intentado, a Jose Enrique y Cesar a dos penas, a cada uno de ellos, de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y a Ignacio a dos penas de 5 años y 6 meses de prisión con idéntica accesoria. Absolvemos a los tres procesados de otro tercer delito de homicidio intentado del que también venían siendo acusados.- También condenamos a Cesar y a Jose Enrique , como autores responsables por concurrencia de circunstancias modificativas de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del art. 564 del C. P., a cada uno de ellos a la pena de 1 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y a Ignacio como autor responsable, también sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 563 a la misma pena de 1 año de prisión con idéntica accesoria. Absolvemos a Jose Enrique y Cesar del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 563 del que también fueron acusados.- Procede imponer a los tres procesados la prohibición de acercarse a Natalia y Rita , familiares del fallecido Marco Antonio y a Evaristo y Alonso ; a comunicarse con ellos por cualquier medio; a acercarse al lugar donde residan o al local ubicado en el número 1 de la C/ Toledo de esta ciudad donde ocurrieron los hechos, durante 5 años, que contabilizarán a partir de que tengan acceso a cualquier situación de libertad.- Los tres procesados citados abonarán por terceras partes las costas procesales en lo relativo a la acusación que contra ellos se formuló.- En concepto de responsabilidad civil Cesar , Jose Enrique y Ignacio indemnizarán conjunta y solidariamente a Natalia y Rita en 180.000 euros; a Evaristo en 5.409,11 euros por lesiones y 6.010,12 euros por secuelas; a Alonso en 901,52 euros por lesiones y 1.803,04 euros pos secuelas; a Alberto en 1.202,02 euros por lesiones y 300,51 euros por secuelas; a Kemashita S.L. en 715,74 euros por daños; al I.N.S.S. en 730,97 euros y a la empresa Citroen Hispania en 427,63 euros. Sumas que devengarán los correspondientes intereses.- Que debemos absolver y absolvemos a Alonso por la falta de acusación.- Que debemos absolver y absolvemos a Evaristo del delito de homicidio intentado del que venía siendo acusado, y con él a la entidad Kemashita S.L. en concepto de responsable civil subsidiaria, declarando de oficio las costas procesales en cuanto a esta acusación se refiere.- A los procesados les será de aplicación el tiempo que lleven privados de libertad por esta causa.- Firme esta resolución dedúzcanse testimonios del acta del juicio oral y esta Sentencia que serán remitidos al Juzgado de Instrucción Decano de esta Capital por si los testigos Lz Carmela y José hubieran podido incurrir en delito previsto en el art. 458.1 del C.P. ". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Cesar , Jose Enrique y Ignacio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Enrique formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 850.2 de la LECriminal.

SEGUNDO

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 850.5 de la LECriminal.

TERCERO

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 850.1 de la LECriminal.

CUARTO

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.1 de la LECriminal.

QUINTO

Por infracción del precepto constitucional del art. 24 de la C.E.

SEXTO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

SEPTIMO

Se remiten al motivo anterior.

OCTAVO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal. NOVENO: Por infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la C.E.

La representación de Ignacio formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la C.E., referente a la presunción de inocencia con apoyo en los arts. 849.1 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ.

SEGUNDO

Por infracción de los preceptos constitucionales de los arts. 24.2 y 9.3 de la C.E. al amparo del art. 849.1 de la LECriminal. TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal. CUARTO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 850.5 de la LECriminal. La representación de Cesar , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por Quebrantamiento de Forma del art. 850.2 de la LECriminal.

SEGUNDO

Por Quebrantamiento de Forma del art. 850.5 de la LECriminal.

TERCERO

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo de los arts. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ.

CUARTO

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo de los arts. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ:

QUINTO

Por infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la C.E., al amparo del art. 852 de la LECriminal.

SEXTO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por aplicación indebida del art. 138 del C.P.

SEPTIMO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 22.2 del C.P.

OCTAVO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por inaplicación de la circunstancia del art. 21.6 del C.P.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 11 de Mayo de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 14 de Enero de 2004 de la Sección VII de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Cesar , Jose Enrique y Ignacio como autores de un delito de homicidio consumado concurriendo la agravante de abuso de superioridad, así como, a cada uno, como autores de dos delitos de homicidio intentado, así como a los tres, también como autores de un delito de tenencia ilícita de armas a las penas fijadas en el fallo junto con el resto de los pronunciamientos allí incluidos.

Los hechos se refieren a que en el marco de unas malas relaciones personales entre personas dedicadas a los servicios de seguridad en discotecas, el 10 de Mayo de 1999, los tres recurrentes- condenados y otras personas decidieron efectuar un brutal escarmiento al personal de la discoteca Amnesia, personándose allí sobre la 1'30 horas y originándose una agresión por éstos que fue repelida por los empleados de la discoteca Amnesia.

El resultado de la agresión fue el fallecimiento de Marco Antonio , portero de la discoteca Amnesia, por disparos de bala, resultando también heridos por arma de fuego Evaristo y Alonso , ambos también de la discoteca Amnesia.

Se ha formalizado un recurso de casación por cada uno de los condenados aunque los motivos y denuncias son coincidentes en algunos casos, por lo que sin perjuicio de su estudio individualizado, se efectuarán las remisiones que procedan en evitación de inútiles repeticiones.

Segundo

Recurso de Jose Enrique .

Aparece formalizado a través de nueve motivos.

Estudiamos de forma conjunta los motivos primero y segundo que encauzados por la vía del Quebrantamiento de Forma de los arts. 850-2º y 850-51 denuncian, respectivamente la falta de citación al Plenario del procesado Ildefonso y consiguientemente denuncian que ante la protesta efectuada al respecto por la representación del recurrente, el Tribunal no accediera a suspender el juicio para los otros procesados comparecidos, al no poder ser enjuiciado separadamente el procesado Ildefonso , que no fue declarado en rebeldía, existiendo el riesgo con la decisión adoptada de sentencias contradictorias.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que lo alegado no es exactamente lo ocurrido y documentado en las actuaciones.

Al folio 871 del Tomo III del Rollo de la Audiencia correspondiente al acta del Plenario consta la situación de incomparecencia del procesado Ildefonso y la petición de suspensión efectuada por los otros procesados Por parte de la defensa de Ildefonso se solicita un aplazamiento para saber si la incomparecencia es una simple demora o no.

Por el Tribunal se puso en conocimiento de las partes que el procesado Ildefonso compareció personalmente el día cinco --dos días antes del inicio del Plenario--, se le hizo saber el señalamiento del juicio y se llevó un resumen de las actuaciones para su letrado.

En esta situación, el Tribunal acordó la continuación del juicio, como había solicitado el Ministerio Fiscal por desconocer cuando podría comparecer el procesado ausente, en todo caso, se retrasó el inicio de las sesiones hasta las 12'30 hs. comenzándose en tal momento sin haber comparecido el ausente, estimando la Sala que con tal medida no se causaba ninguna indefensión a las partes.

En este control casacional, partiendo de que el procesado había sido citado personalmente y de que las partes simplemente alegaron indefensión pero sin argumentar concretamente en qué se les podría causar indefensión, lo que se ha reproducido en los motivos que se estudian, en los que se limita a decir que podrían existir sentencias contradictorias, se estima que de la decisión del Tribunal no se ha derivado indefensión alguna para los procesados presentes.

A ello debe añadirse que también el Tribunal debe velar por la efectiva realización de los juicios al existir un evidente interés social de que los juicios se celebren y se depuren las responsabilidades a que hubiere lugar, singularmente en casos de extraordinaria gravedad como el que nos ocupa.

En definitiva esta Sala viene a sancionar la legalidad de la decisión adoptada por el Tribunal sentenciador que motivó su decisión tanto en el Acta del Plenario como en el F.J. sexto de la sentencia.

Procede la desestimación de ambos motivos.

Pasamos al motivo tercero, que también por el cauce del Quebrantamiento de Forma, en esta ocasión con apoyo en el art. 851-1º LECriminal, denuncia indebidamente denegada una diligencia de prueba propuesta en tiempo oportuno consistente en la aportación a la causa de la hoja histórico-penal de varias personas que no se encontraban acusadas, siendo esa la razón que tuvo el Tribunal para en el auto de 17 de Diciembre de 2003 rechazarla.

Resulta patente la corrección del Tribunal. La prueba debe ser pertinente y además necesaria por poder causar indefensión. En el presente caso, es claro que se trataba de prueba impertinente y con mayor motivo, innecesaria.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, también por el mismo cauce del error in procedendo denuncia oscuridad del factum por no expresar claramente cuales son los hechos que se declaran probados.

La frase acotada como exteriorizada de tal vicio es "....simultáneamente Jose Enrique , que ese día llevaba el pelo recogido.....posiblemente fue quien dirigió un disparo a Marco Antonio ....", frase que consta tanto en la página 6 de la sentencia, en el factum, como en la página 19, en el F.J. cuarto.

Se intenta decir que con la expresión de ese juicio dubitativo se está atentando contra la contundencia que debe tener todo juicio de certeza propio del relato de hechos probados que como tal estime el Tribunal sentenciador.

Sin desconocer que desde el punto de vista exclusivamente gramatical la denuncia podría ser sostenible, no ocurre lo mismo desde el punto de vista jurídico-penal.

En efecto, el relato en los hechos probados está descrito en términos inequívocos "....el día 10 de Mayo de 1999, los procesados Cesar y Jose Enrique , Ignacio y otras personas.............decidieron un brutal escarmiento al personal de la discoteca Amnesia, y especialmente a su portero Marco Antonio ....", escarmiento que se materializó cuando irrumpieron en dicho establecimiento portando armas de fuego, una tonfa y un bate de béisbol golpeando y disparando contra el personal de la discoteca y en concreto contra su portero.

Esta acción supone una acción con un sujeto activo plural en el que las conductas de los distintos sujetos se dirigen conjuntamente a la consumación de un mismo fin unitario compartido por todos, y por tanto en una situación de codominio del hecho que además estaba fundado en un acuerdo previo, se trata de un delito de los que la doctrina científica llama "delitos con conductas convergentes", en el que como es obvio que no todos realizan la totalidad del tipo, sino que esta se produce por la totalidad de acciones animadas por el mismo fin delictivo, con la consecuencia de atribuirse el resultado a todos los que pusieron su actividad para la consecución del fin común, aunque no puedan individualizarse las acciones atribuidas a cada uno por la rapidez del ataque y la pluralidad de actos ofensivos efectuados contra los agredidos.

Es en este contexto donde debe enmarcarse la frase cuestionada por el recurrente en el motivo, el Tribunal teniendo en cuenta que tanto Cesar como Jose Enrique llevaban armas de fuego, y que esta acción de represalia tenía por común y querido objetivo por todos el ataque a los empleados de la discoteca Amnesia y muy especialmente a su portero, estimó como juicio de probabilidad ante el hecho de que Marco Antonio recibió además de heridas incisas y contusiones, dos impactos de bala, uno de los cuales le provocó la muerte, que uno de los disparos le pudo ser efectuado por Jose Enrique , habiendo declarado como cierto que el otro disparo lo efectuó Cesar ,

No ha habido oscuridad ni ambigüedad en el relato ni por lo tanto existe el vicio que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la quiebra del derecho al Juez predeterminado o principio de imparcialidad, como manifestación del derecho a un proceso con todas las garantías.

En la argumentación del motivo conecta tal pérdida de imparcialidad con el dictado por el Tribunal sentenciador de dos autos de 9 de Mayo de 2001 y 9 de Mayo de 2003, ambos acordaron la prórroga de la prisión preventiva contra el recurrente y su hermano Cesar . El motivo centra su censura fundamentalmente en el auto de 9 de Mayo de 2003 y sobre todo en el de 10 de Junio de 2003 que resolvió negativamente la súplica instada contra el auto de 9 de Mayo, porque en este se introdujeron juicios de valor adversos para el recurrente y su hermano y que patentizan una contaminación objetiva que ha podido tener incidencia en la condena dictada por los mismos Magistrados que dictaron una medida tan excepcional como es la prórroga de la prisión provisional.

Existe al respecto una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala como del Tribunal Constitucional en relación al derecho al Juez imparcial y a la incidencia que en tal derecho puede haber tenido el contacto directo y anticipado con los hechos enjuiciados --STS 23/2003 de 21 de Enero--. En general se estima que la pérdida de imparcialidad equivale a la exteriorización anticipada de un juicio de culpabilidad ya se trate del aspecto subjetivo de la imparcialidad que supone una relación indebida entre el Juez y las partes, ya se proyecte en un aspecto objetivo al relacionarse el Juez con el objeto del proceso, sin olvidar que como tiene declarado el TEDH, "....en este ámbito las apariencias son muy importantes porque lo que está en juego es la confianza que en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos...." SSTEDH de 23 de Abril de 1996, 25 de Febrero de 1997, 29 de Agosto de 1997 y 28 de Octubre de 1998, entre otras. Ello no puede hacer olvidar que la resolución de cuestiones por los órganos judiciales competentes para ello no pueden constituir argumentos para vertebrar una denuncia por pérdida de imparcialidad, pues tales cuestiones, como pueden ser las relativas a la competencia, --STC 171/99 de 27 de Septiembre-- no pueden ser confundidas con el contenido del derecho al Juez predeterminado por la Ley.

Centrándonos en el hecho de haber dictado la Sala sentenciadora, con anterioridad, un auto de prisión provisional o su prórroga, es constante la doctrina de esta Sala en el sentido de que sólo la realización de actividades que impliquen averiguación, calificación o juicio sobre los hechos o constituyan una investigación directa de los mismos, puede afectar al derecho a la imparcialidad objetiva --STS de 28 de Diciembre de 1993--, y de acuerdo con ello, hay que concluir que tampoco "....las decisiones de la Audiencia sobre la prolongación de la prisión preventiva por peligro de fuga y sobre el cómputo del tiempo de la privación de libertad respecto de la duración máxima de la misma.........no guardan con la cuestión de la autoría y de la culpabilidad del acusado...." --STS 471/95 de 30 de Marzo--.

En el presente caso el Tribunal no sólo era el competente para resolver la cuestión de la prórroga de la prisión y efectuar su cómputo, sino que era el único que legalmente podía hacerlo, y en relación a que en la argumentación efectuase alguna referencia a maniobras procesales de naturaleza abusiva, ello no exterioriza un perjuicio ni una desconfianza en relación a la autoría o culpabilidad de los recurrentes, sino más limitadamente a posibles tácticas procesales que, aún en nombre de ellos, vienen a ser diseñadas y ejecutadas por su dirección letrada, por lo que se sitúan extramuros del ámbito propio al derecho al Juez imparcial.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos sexto y séptimo.

Ambos por distintas vías son complementarios al denunciar la quiebra al derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y, en consecuencia, se solicita la aplicación de la atenuante análoga del art. 21-6º del Código Penal.

La sentencia ya dio respuesta negativa a esta cuestión en el F.J. octavo donde reconociendo que la tramitación de la causa no fue modélica, pero a renglón seguido se añade:

"....la instrucción de la causa y su ulterior tramitación ha sido compleja, porque complejos eran los hechos enjuiciados, fundamentalmente por la pluralidad de personas que en los mismos intervinieron, y la consiguiente pluralidad de partes procesales. Puede sin duda considerarse que el tiempo transcurrido hasta que se ha producido el enjuiciamiento excede de lo aconsejable, o incluso es excesivo habida cuenta la situación de privación de libertad que venían padeciendo los dos procesados. Sin embargo, como ya se ha dicho, las partes que reivindican la estimación de tal circunstancia no han incorporado los elementos fácticos que permitan pronunciarse a este Tribunal en relación a que períodos de paralización han considerado que integran la base de la circunstancia que alegan....".

En la argumentación de los motivos que se estudian tampoco aportan datos de penalización del procesamiento relevantes, limitándose a efectuar una crítica de su iter, y es desde el conocimiento de este que debe concluirse que a pesar de que los hechos ocurrieron en el mes de Mayo de 1999 y la sentencia se dictó en Enero de 2004, no han existido dilaciones indebidas.

Inicialmente por los hechos se aperturaron dos Sumarios que se tramitaron separadamente y correspondieron, respectivamente a las Secciones III y VII de la Audiencia Provincial de Madrid. En esta situación la Sección III se inhibió en favor de la VII, lo que ésta rechazó, --auto de 6 de Marzo de 2002, folio 162 del Rollo de la Audiencia--, elevándose la contienda al Tribunal Superior de Justicia de Madrid resolviendo éste en el auto de 26 de Julio de 2002 --folio 304--, en el sentido de declarar la competencia para ambos Sumarios de la Sección VII. Esta resolución fue recurrida en casación precisamente por la representación del recurrente y su hermano, remitiéndose las actuaciones a esta Sala que declaró "....clara la inexistencia de base para una impugnación como la formulada por eso debe desestimarse....", lo que patentiza la falta de fundamentación del recurso, a lo que se añade la incesante actividad impugnatoria del recurrente de la que hay suficientes muestras en las actuaciones y como botón de muestra se puede citar, junto con el "atípico" recurso de casación formalizado contra el auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que fue resuelto por esta Sala de casación el día 25 de Marzo de 2003, un nuevo recurso de aclaración y nulidad contra dicho auto, que, a su vez, fue resuelto el 4 de Abril de 2003 --folios 307 y siguientes, 313 y siguientes--.

Más aún, por auto de 23 de Abril de 2003, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmó la competencia de la Sección VII para conocer de los dos Sumarios inicialmente abiertos, tal y como se declaró en el recurso de casación formalizado por el recurrente y su hermano al que se ha hecho referencia. Fue entonces la representación de los procesados Ildefonso y Ignacio , quienes recurrieron en casación la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, volviendo a conocer esta Sala de la cuestión, resolviéndolo en sentencia 1186/2003 --folio 380, Tomo II Rollo de la Audiencia--.

En este contexto de una abrumadora actividad impugnatoria, es claro que no puede objetarse dilación indebida alguna.

En conclusión, procede rechazar ambos motivos.

El motivo octavo, por la vía del error facti denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal en relación a las lesiones de Alonso , pues el informe médico citado como acreditativo del error obrante a los folios 1515 y 1516 hace referencia a heridas superficiales en el cuello, lo que excluiría la calificación de tentativa de homicidio con que se calificó la acción en la sentencia. Se ha efectuado una lectura interesadamente sesgada del mismo. En efecto la conclusión 6ª dice "....aún siendo superficiales, debido a su localización podemos considerar que se encuentran en una zona vital debido a la cercanía de estructuras con riesgo para la vida del lesionado....".

La sola referencia de que tales heridas en la base del cuello lo fueron por arma de fuego en el escenario de la acción de represalia descrita en el factum y a la que se ha hecho referencia, excluye todo debate sobre voluntariedad e intencionalidad de la acción --animus necandi-- fuera cual fuera el resultado. Es patente la capacidad occisiva del arma de fuego y la naturaleza mortal que puede tener un disparo efectuado hacia dicha zona del cuerpo. Que no afectara a órganos vitales y sólo rozara el cuello no borra ni hace desaparecer la intencionalidad y aceptación del resultado previsible --aunque éste no se produjera--, ya se opere con el dolo directo o eventual.

Procede la desestimación del motivo.

Finalmente, el motivo noveno, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

No ha existido vacío probatorio.

Basta la lectura de la sentencia en su F.J. segundo singularmente en la página 12. El Tribunal contó con las declaraciones, entre otras, de Evaristo y Alonso , siendo igualmente identificado como integrante de lo que se podría calificar como expedición de represalia por parte de Carlos José y Leonardo . Por otra parte su detención lo fue en el Hospital de la Princesa a donde había sido trasladado su hermano Cesar , pero su coartada de que se encontraba en casa con su novia Esperanza y sólo fue al hospital al enterarse de lo ocurrido, se acreditó como totalmente falsa a la vista de que el padre de Esperanza declaró --en la policía y en el Juzgado-- que su hija se encontraba, a la sazón, en su casa con él, y que de madrugada recibió una llamada de su novio "Ata" avisándole que su hermano estaba en el hospital, saliendo de casa en ese momento Esperanza lo que, ex abundantia, el Tribunal consideró reforzado por el testimonio de un vecino que vio salir de madrugada a Esperanza del piso de su padre. Más aún, el Tribunal pudo apreciar --y así lo hizo constar--, el dramatismo que acompañó la declaración del padre de Esperanza , en el Plenario "....Esta Sala pudo apreciar la difícil que el ....... resultó para el mencionado testigo, pero aún así, el mismo no se desdijo de lo en su día mantenido....".

Hubo prueba válidamente obtenida desde las exigencias derivadas del respeto a las garantía y derecho constitucional, que fue introducida en el proceso de acuerdo con las exigencias de legalidad ordinaria, suficiente desde la exigencia del derecho a la presunción de inocencia para provocar su decaimiento, que fue razonada y razonablemente motivada, por lo que la decisión no fue arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Recurso de Cesar .

Antes de entrar en el estudio de los motivos efectuaremos una breve reflexión sobre la petición de suspensión de la Vista del recurso de casación que efectuó el letrado del recurrente por coincidirle la Vista, con otros procesados en la Audiencia Nacional. En un caso y otro se trataba de causas con preso.

A la primera petición de suspensión se respondió con una diligencia de ordenación de 24 de Abril rechazando la petición de suspensión por no acreditarse documentalmente que el letrado del recurrente era quien debía acudir a la Audiencia Nacional. Se presentó recurso de súplica en el que se acompañaba la acreditación documental que se le solicitó --escrito presentado el 9 de Mayo de 2005--. Subsanado el defecto formal, por proveído de 10 de Mayo notificado vía Fax al procurador a las 13'14 horas de dicho día 10, se rechazó el recurso --que realmente no procedía contra una diligencia de ordenación-- exponiendo de forma cumplida las razones de fondo para no acceder a la suspensión.

En esta situación se llegó al día siguiente, 11 de Mayo, señalado para la Vista del recurso al que no compareció el letrado del recurrente verificándose su ausencia a las 10'45 horas, quince minutos más tarde de la hora del inicio de la Vista, ni a las 11'15 horas cuando el resto de las partes recurrentes terminaron sus informes, continuándose la Vista por no apreciar indefensión ni prueba de derecho alguna de alcance constitucional en tal continuación. Por escrito posterior del día 13 de Mayo --fecha de entrada-- el letrado consignó la protesta de la violación de los derechos de su defendido.

Aparece formalizado a través de ocho motivos.

Los motivos primero y segundo, ambos por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia la falta de citación de uno de los procesados a juicio --se trata de Ildefonso --, así como la no suspensión del juicio que fue solicitada por las defensas.

Se trata de las mismas cuestiones que ya fueron denunciadas en los dos primeros motivos del primer recurrente.

Nos reiteramos a lo allí dicho para rechazar ambos motivos, dando por reproducidas las argumentaciones allí efectuadas.

El tercer motivo, con cita del derecho a la prueba se afirma escuetamente que la incomparecencia del coprocesado Ildefonso impidió su interrogatorio y ello tuvo incidencia en el derecho a la defensa.

La denuncia debe decaer como consecuencia de que el coprocesado se encontraba citado personalmente al haber comparecido dos días antes en el Tribunal, como ya se ha dicho, se desconocía la razón de su incomparecencia y su letrado no pudo facilitar ninguna información. En tal situación, la decisión del Tribunal de celebrar la Vista y no suspenderla fue correcta.

Procede la desestimación del motivo.

El cuarto motivo, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la concreta manifestación del derecho a un Juez imparcial.

Se trata también de la misma cuestión ya estudiada en el motivo quinto del primer recurso y a lo allí dicho nos remitimos para rechazar el motivo.

Se cita la doctrina del Tribunal Constitucional en la sentencia 39/2004 --caso escuchas CESID--. Su doctrina no es extrapolable al presente caso. Baste recordar que en el presente caso se quiere denunciar la pérdida de la imparcialidad por el hecho de haber mantenido o prorrogado la prisión provisional de los recurrentes, cuando, como ya se ha dicho, sólo el Tribunal podía resolver y tomar la decisión adecuada, lo que operaba extramuros de las cuestiones de la autoría y de la culpabilidad, por lo que no se puede conectar la adopción de medidas cautelares con la pérdida de la imparcialidad objetiva.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, por igual cauce que el anterior denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En síntesis se afirma que no existió prueba suficiente porque todo lo obrante en autos era de los coprocesados Alonso y Evaristo .

Es preciso matizar esta afirmación. Ciertamente fueron en su momento coprocesados, pero en la medida que fueron absueltos en la sentencia perdieron tal condición y su testimonio ya no tuvo en el momento de la valoración por el Tribunal la tacha o desconfianza con la que se debe valorar el testimonio de un coprocesado.

Pero además, existió prueba directa independiente de aquéllas como se expresa y valora en el F.J. segundo de la sentencia, páginas 9 y 10, donde se hace referencia a la declaración de dos policías, personal de la discoteca y algunos vecinos, por otra parte el Tribunal rechazó fundadamente la versión dada por el recurrente tratando de justificar su presencia en la discoteca y su intervención en clave pacificadora de un incidente que --dice-- presenció entre dos grupos de personas.

No hubo vacío probatorio, sino el ataque organizado al grupo de personas --los recurrentes y otros-- contra los empleados de la discoteca Amnesia. No fue un enfrentamiento entre dos grupos sino un escarmiento, y al respecto hubo prueba de cargo válida, legalmente introducida en el proceso, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, que fue razonada y razonablemente valorada.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo sexto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal cuestiona el animus necandi en relación a las lesiones que sufrieron Evaristo y Alonso .

También se trata de cuestión ya abordada, al menos en lo referente a Alonso y a lo dicho en el motivo octavo del primer recurso nos remitimos.

Más patente resulta el animus necandi en lo relativo a las lesiones que tuvo Evaristo ante el pronóstico médico a que se hace referencia en el factum "....estas heridas de no haber mediado una intervención terapéutica urgente hubieran podido causar un shock hemorrágico y la muerte....".

Procede la desestimación del motivo que incurre, además, en causa de inadmisión al no respetar el factum.

El motivo séptimo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal cuestiona la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad del art. 22-2º.

El motivo vuelve a cuestionar el factum en el que se describe una situación de clara superioridad del grupo atacante tanto por la sorpresa del ataque como por el armamento de todo lo que llevaban.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo octavo, postula la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Nos remitimos a lo razonado en el motivo sexto y séptimo del primer recurso para reiterar la desestimación.

Cuarto

Recurso de Ignacio .

Aparece formalizado a través de cuatro motivos.

Prácticamente los cuatro motivos vienen a ser reproducción de otras tantas cuestiones denunciadas en los anteriores recursos, que ya fueron abordados por esta Sala y desestimadas.

El motivo primero, denuncia vacío probatorio y violación del derecho a la presunción de inocencia, al respecto basta con la lectura de los folios 10 y 11 de la sentencia para rechazar la denuncia efectuada. Hubo prueba de cargo válida, legítima, suficiente, que razonada y razonablemente valorada.

El motivo segundo, es una consecuencia del anterior: se denuncia que hubo una arbitrariedad en la decisión de condenarle. En el informe oral de forma castiza se llegó a decir que la sentencia respondía a "café para todos". El estudio y minuciosidad de la sentencia no se compadece con tan frívola valoración. La sentencia, con una extensión relevante --30 páginas--, y con un detalle en sintonía con la importancia de los hechos y gravedad de las penas solicitadas, estudió de forma individualizada las situaciones de cada acusado. Los repetidos folios 9 y 10 individualizaron en lo posible las conductas del ataque organizado y armado que sufrieron los empleados de la discoteca Amnesia, especificando el inventario de prueba de cargo existente para cada uno, también para el recurrente.

No ha habido arbitrariedad alguna en la condena.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del error iuris denuncia que él no fue autor por falta de prueba de ninguno de los homicidios ni del consumado ni de los dos intentados.

La referencia a la existencia de un sujeto activo plural con un codominio de la acción por todos los atacantes, como ocurre en los delitos con conductas convergentes, como ya hemos dicho en el motivo cuarto del primer recurso, es suficiente para el rechazo del motivo.

El motivo cuarto, por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia la no suspensión de la Vista por la incomparecencia de uno del os coprocesados.

Nos reiteramos a lo dicho más arriba, al ser cuestión ya abordada en los dos recursos.

Quinto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Cesar , Jose Enrique y Ignacio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VII, de fecha 14 de Enero de 2004, con imposición a los recurrentes de las costas de sus recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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