STS 142/2006, 1 de Febrero de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de La Coruña, instruyó Sumario nº 3/03 contra Blas por delitos de asesinato en grado de tentativa, robo con intimidación y uso de armas, delito de lesiones, atentado y falta de lesiones y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Cuarta, que con fecha diez de marzo de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Como tal expresamente se declaran: El procesado Blas alias " Gamba", mayor de edad (nacido el 11 de abril de 1967), ejecutoriamente condenado en 15 sentencias, entre otras, las de fecha 9 de enero de 1996 (firme el 28 de febrero de 1997), condenándole por robo, a tres años de prisión menor; la de fecha 25 de junio de 1997 (firme el 30 de junio de 1997), condenándole por delitos de robo con violencia y/o intimidación a un año, seis meses y un día de prisión, así como cuatro meses de prisión) y la de fecha 8 de noviembre de 2000 (firme el 18 de diciembre de 2000), por el delito de robo/hurto de uso a veinte arrestos de fin de semana y por conducción temeraria a un año de prisión, cometió los siguientes: 1.- Hechos acaecidos el día 2 de noviembre de 2002. Sobre las 23 horas, con la colaboración de una mujer no identificada, que desde fuera realizaba funciones de vigilancia, con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, entró, con el rostro cubierto con un pasamontañas para evitar su identificación, portando un cuchillo de grandes dimensiones y un envase con líquido inflamable (gasolina), en la panadería-confitería "Mari Luz", sita en la calle Salvador de Madariaga nº 37 de A Coruña, siendo su titular Estefanía, y detrás de la cliente Teresa, exhibiendo el cuchillo que portaba en una mano derecha y portando el envase de la otra, diciendo "el dinero, el dinero", ante el temor fundado, Teresa se dirigió hacia la trastienda-cocina del local llamando a la propietaria, siguiéndola el procesado, y cuando se encontraba la víctima a la altura de la puerta de la cocina, le colocó por la espalda el cuchillo en el cuello y comenzó a derramar sobre su cuerpo el liquido inflamable, prendiéndole fuego inmediatamente con un mechero que llevaba, aceptando su muerte, llegando a perder el conocimiento la víctima ante el insoportable dolor sufrido por las graves quemaduras que le produjeron las llamas de fuego sobre su cuerpo.- A los gritos de Teresa y de una empleada del establecimiento, acudió a prestar ayuda desde la oficina del local (situada al otro lado del mostrador, por la puerta contraria a Santiago), Manuel, enfrentándose al procesado con una silla, ante lo cual éste arrojó también líquido inflamable a la cara y pecho de Manuel y encendió el mechero, prendiéndole fuego, aceptando de antemano su fallecimiento, inmediatamente después salió corriendo del local, ante la posibilidad de ser sorprendido en su interior por otras personas, sin haber conseguido su propósito de apropiación ilícita de dinero alguno, huyendo rápidamente del lugar.- Gracias a la inmediata ayuda de otras personas que acudieron al interior de la confitería, y al rápido traslado de ambos heridos en una ambulancia a la Unidad de Quemados del Complejo Hospitalario "Juan Canalejo" en A Coruña, donde fueron atendidos de sus graves heridas, consiguieron salvar su vida.- A consecuencia de las graves quemaduras sufridas por Teresa, nacida el 10 de marzo de 1946, en cara, cuello, tórax, miembros superiores e inferiores, que afectaron al 35 % de la superficie corporal total, de 3º grado, así como síndrome de inhabilitación de humos, y sepsis por Gram; que supuso en la lesionada un riesgo vital que pudo ser evitado por la oportuna intervención de las personas que acudieron inmediatamente en su ayuda y por la adecuada asistencia prestada por los facultativos. Curó a los 203 días, todos impeditivos, de los que 70 fueron hospitalarios, habiendo precisado tratamiento médico específico hospitalario y escaratomía de miembro superior izquierdo, medicación para tratar las sepsis por Gram e injertos. Así como rehabilitación. Le han quedado como secuelas las siguientes: "rigidez cervical con limitación de movimientos en su grado máximo, rigidez en el codo izquierdo de 60 a 140 grados (equivale a secuela de rigidez de 75 grados a 180 grados), en el grado mínimo; limitación en la flexión del codo derecho conserva 140º entre 80 y 160 grados; limitación en la abducción-elevación en el hombro izquierdo de más de 90º (conserva 100º), distensión entre 70 y 140º (conserva 100º), en el hombro izquierdo; limitación en la rotación interna del hombro izquierdo entre 30 y 60º (conserva 42º); limitación entre 25 y 50º (conserva 40º) en la rotación externa del hombro izquierdo; lo que le dificulta de forma importante la realización de sus ocupaciones habituales, y perjuicio estético, por las cicatrices derivadas de las quemaduras sufridas, que afectan a su aspecto externo de forma muy considerable con una evolución imprevisible, no descartándose la necesidad de futuras intervenciones quirúrgicas.- Manuel, también sufrió quemaduras graves pero de mucho menor entidad, que le afectaron a un 4 % de la superficie corporal total, localizadas en cara y manos, de 2º grado, superficial. Que supuso en el lesionado un riego vital que puso ser evitado por la oportuna intervención de las personas que acudieron inmediatamente en su ayuda y por la adecuada asistencia prestada por los facultativos. Curó a los 56 días, de los que 27 fueron impeditivos (7 de ellos hospitalarios), habiendo precisado curas locales y analgésicos, medicación diversa, reposo con cabeza incorporada y revisiones periódicas. Como secuelas le han quedado una cicatriz de 7 cm. de longitud con 3 ramas verticales superiores, enrojecida, situada en la región submentoniana, así como un área cicatricial hipopigmentada, tenue, diseminada, situada en la cara dorsal de la mano izquierda, lo que supone un perjuicio estético moderado. 2.- Hechos del día 3 de noviembre de 2002. Aproximadamente sobre las 22,30 horas, el procesado cubierto el rostro con una capucha y un verdugo, portando un cuchillo con hoja de unos 20-25 cm., un envase con líquido inflamable (gasolina) y un mechero, accedió, con ánimo de lucro, al "Bar Uxía", sito en c/ Antonio Noche López, 9, bajo, en A Coruña, del que es titular Alicia, encontrándose en su interior únicamente su esposo, Arturo, que estaba limpiando los servicios del bar antes de cerrar al publico; que al percatarse el procesado de su presencia, se dirigió hacia la víctima cuando salía de los servicios de espaldas, y por sorpresa le derramó líquido inflamable, prendiéndole fuego con el mechero, aceptando de antemano su fallecimiento, y al girarse la víctima, que apenas podía ver las piernas del procesado comprobó la hoja del cuchillo que portaba, aterrorizado, le dijo "no me mates aquí; vete a la caja y coge el dinero". Sin embrago, el procesado se abalanzó contra Arturo con el cuchillo, que en el intento de esquivar el ataque, resbaló, cayendo al suelo, desde donde con los brazos y las manos, agarrando incluso con su mano derecha la hoja del arma, intentaba parar los ataques y acometidas que con el cuchillo le lanzaba el procesado, sufriendo múltiples heridas en mano derecha con sección de varios tendones flexos en 3º, 4º y 5º dedos y tendón extensor de 1º dedo y heridas en la región cubital, herida inciso-contusa debajo de la axila izquierda, con sangrado, que fue suturada con grapas. Finalmente, Arturo quedó inerme frente al dolor que le producía el fuego sobre su cuerpo ocasionado por el líquido inflamable (con que le roció el procesado) y prendió fuego con el encendedor, aprovechando Blas para adueñarse de la cantidad de 3.000 euros obrantes en la caja registradora, saliendo luego del local, dejando a la víctima ardiendo y limitándose a exclamar: "tío, que duro eres".- Arturo nada más marcharse el procesado, aún pretendió, pese a su estado, apagar el fuego de las piernas por sí mismo, echando el pestillo de la puerta de acceso y dirigiéndose a los servicios para apagarlo con agua. Al no conseguirlo, salió a la calle pidiendo ayuda a un vecino, que sofocó el fuego, siendo trasladado a "Juan Canalejo", por una ambulancia del 061, en donde, tras la primera cura, quedó ingresado en la Unidad de Quemados y, gracias a la intervención del 061 e inmediata atención, pudo salvar la vida, si bien las secuelas que le quedan son irreversibles.- Además de las heridas inciso-contusas recibidas con el cuchillo, las quemaduras producidas por la llama afectaron al 25 % de la superficie corporal total, localizadas en miembros inferiores, miembro superior derecho (primer dedo) y mano izquierda, de 2º y 3º grados; herida cortante en palma de mano derecha con imposibilidad para la flexión de 3º, 4º y 5º dedos de la mano derecha". Tardó en curar 261 días con incapacidad laboral total, de los que 83 fueron hospitalarios y, para conseguir la sanidad, como tratamiento médico y quirúrgico, precisó: escaratomías de urgencia, reanimación hidroeléctrina, intubación orotráqueal y posterior extubación. Intervenciones quirúrgicas repetidas para desbridamiento en injerto de áreas profundas de miembros inferiores, nalgas y mano derecha. Revisión quirúrgica y tenorrafia del flexor común profundo de 3º, 4º y 5º dedos de la mano derecha, medicación diversa. Controles médicos periódicos. Y, como secuelas definitivas las siguientes: rigidez en flexión de los dedos 3º, 4º y 5º de la mano derecha; flexo-extensión de la rodilla izquierda prácticamente nula; flexo-extensión del tobillo izquierdo prácticamente nulo; perjuicio estético considerable (alto): cicatrices múltiples en las dos piernas, glúteos y manos. Consecuencia de tales limitaciones ha sido la obtención de la invalidez permanente total por parte del INSS, y que tenga que utilizar muletas debido a la flexo-extensión prácticamente nula de la rodilla y tobillo izquierdos". 3.- Hechos del día 27 de noviembre de 2002. a) Sobre las 22,00 horas el procesado entró, con ánimo de obtener un beneficio económico injusto, en el Café Bar "Prado", sito en c/ Jerónimo Vázquez Franco nº 1 en A Coruña, del que es titular María Cristina se hallaban en la cocina, María Cristina situada al fondo y Benjamín próximo al umbral de la puerta de dicha cocina.- Nada más entrar el procesado cerró la puerta del bar, se cubrió el rostro con el pasamontañas, sacó de la cazadora tipo tres cuartos que vestía, un cuchillo grande de cocina y se dirigió hacia la cocina, en la que había entrado Benjamín al percatarse de la actitud del procesado y de las dimensiones del cuchillo, cogiendo, para defenderse y proteger también a su hermana, un palo, diciéndole al procesado que se marchara. Pese a ello, penetró en la cocina Blas, y con el cuchillo se aproximó hacia Benjamín dispuesto a utilizarlo, ante lo cual, éste, con el palo, golpeó dos veces al procesado, quien, por la inesperada defensa a su ataque, se dobló, aprovechando ese momento Benjamín para intentar desarmarlo y reducirlo, cogiendo el cuchillo por la hoja, produciéndose un forcejeo, consiguiéndolo al fin con la ayuda de otras personas, que al percatarse de lo que estaba ocurriendo en el bar, accedieron a su interior en auxilio de las posibles víctimas.- A resultas de tal forcejeo (además de las heridas sufridas por Blas), Benjamín sufrió una herida inciso-cortante que seccionó el tendón del 1º dedo de la mano izquierda, que, para su curación, precisó intervención quirúrgica para saturar dicho tendón, curando a los 65 días, de los que 30 días estuvo incapacitado para sus actividades ordinarias (7 de ellos hospitalarios), habiéndole quedado como secuela (además de una cicatriz de 4 cm. en cara palmar de pulgar), rigidez, prácticamente total, en la articulación interfalángica del pulgar.- Por su parte, María Cristina sufrió también una pequeña herida inciso-contusa en el dorso de la falange proximal del 5º dedo de la mano izquierda, sin que conste acreditado que se la hubiese causado el procesado, que curó a los 7 días, sin incapacidad laboral alguna y sin acudir al médico (con la colocación de una simple tirita), habiéndole quedado una pequeña cicatriz, en forma de media luna con la convexidad mirando hacia la uña, situada en el dorso de la falange proximal del 5º dedo de la mano izquierda. b) Al ser reducido el procesado Blas, fue sacado del local y entregado a una dotación de la Policía Nacional (avisada al efecto) e integrado por los titulares de los carnets profesionales NUM000 y NUM001. Estos, tras esposarlo, lo introdujeron en la parte posterior del vehículo policial quedando bajo la custodia inmediata del segundo de los Policías mientras el primero se dirigía al bar en auxilio de las víctimas y recabar datos sobre los hechos acaecidos.- En un determinado momento el Policía Nacional núm. NUM001 observó que el procesado hacía chispear un encendedor, por lo que, para comprobar que hacía, abrió la puerta del vehículo viéndose sorprendido por un chorro de líquido inflamable que le alcanzó el pantalón, saliendo rápidamente Blas con el encendedor en la mano, tratando de prenderle fuego, lo que evitó el Policía echándose hacia atrás, instante que aprovechó el procesado para escapar, ocultándose entre la maleza existente en la zona (con árboles y matorral) y amparado en la oscuridad.- No obstante poco después, con la ayuda de otras dotaciones policiales fue de nuevo detenido el procesado interviniéndosele los siguientes efectos y prendas: 1 anorak "El Corte Inglés", de color beige, con capucha, e inscripción "Hemisphere Wet North", con manchas de sangre; 1 guante, color negro, de tela y puño de lana con cordón para ajustar, 1 pasamontañas de lana, gris oscuro, con dos agujeros pequeños y otro más grande a la altura de los ojos y por caras opuestas; 1 sudadera de marca "Umbro", de color gris claro, con restos de sangre y un mechero de marca "Bic", de color azul y pestaña dispositivo encendido de color rojo; y el cuchillo, con mango de madera color marrón de unos 14 cm. y hoja de unos 25 cm., de la marca "NICM" e inscripción "STAINLSS INOX BENEDICTA Portugal", con restos de sangre; y al día siguiente, se pudo hallar e intervenir por la policía una botella de plástico 50 cl. etiqueta papel "Fontecelta", con un líquido verdoso, que analizado resultó ser gasolina, hallada por el Policía Nacional núm. NUM002, en la zona de matorrales sita entre la Avda. de Monelos y la Avda. Camilo José Cela, a la altura de c/ Jerónimo Franco, abandonada por el procesado, a escasos metros del lugar en que, tras su fuga, fue de nuevo detenido.- El procesado al tiempo de ocurrir los hechos era consumidor abusivo de heroína, lo que le influía en su actuar para obtener dinero con que sufragar su consumo, conservando no obstante sus facultades intelectivas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Blas, como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos y a las siguientes penas: 1) Como autor de un delito de ASESINATO EN GRADO TENTATIVA, de un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, en concurso con un delito de ROBO CON VIOLENCIA Y USO DE ARMAS EN GRADO DE TENTATIVA, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia agravante de disfraz y atenuante de drogadicción, a las penas de: por el delito de asesinato intentado, once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; por el delito de homicidio intentado, siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; y por el delito de robo con violencia y uso de armas en grado de tentativa, un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. 2) Como autor de un delito de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, en concurso con un delito de ROBO CON VIOLENCIA Y USO DE ARMAS CONSUMADO, con la concurrencia de ellos de la circunstancia agravante de disfraz y atenuante de drogadicción, a las penas de: por el delito de asesinato intentado, once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y por el delito de robo con violencia y uso de armas consumado, cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. 3) Como autor de un delito DE LESIONES CON EMPLEO DE MEDIO PELIGROSO CONSUMADO, en concurso con un delito de ROBO CON VIOLENCIA Y USO DE ARMAS EN GRADO DE TENTATIVA, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia agravante de disfraz y atenuante de drogadicción, a las penas de: por el delito de lesiones, tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y por el delito de robo con violencia y uso de armas en grado de tentativa, un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. 4) Como autor de un delito de LESIONES EN GRADO DE TENTATIVA CON EMPLEO DE MEDIO PELIGROSO, con concurso con otro de ATENTADO CONSUMADO, con la concurrencia en ellos de la circunstancia atenuante de drogadicción a las penas de: por el delito de lesiones intentado, siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y por el delito de atentado consumado, un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. 5) Se decreta el comiso del cuchillo y demás efectos intervenidos al procesado que se dará el destino legalmente previsto. 6) Al pago de las costas procesales, incluyendo las costas de las Acusaciones Particulares. 7) Por imperativo del artículo 76 del Código Penal se fija en 20 años el máximo de cumplimiento de las condenas impuestas. 8) Acordamos por aplicación del artículo 78 del Código Penal , que los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas privativas de libertad impuestas en esta sentencia, sin perjuicio de lo que, a la vista del tratamiento, pueda resultar procedente. 9) Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas será de abono, el tiempo en que el procesado haya estado privado de libertad por razón de esta causa, siempre que no haya sido abonada en otra causa.- Absolvemos al procesado de la falta de lesiones que viene acusado por la Acusación Particular formulada por Teresa, declarando de oficio las costas relativas a un juicio de faltas.- En concepto de responsabilidad civil, el condenado indemnizará a los perjudicados, en las siguientes cantidades: A Teresa, en ciento cincuenta mil euros (150.000 euros).- A Manuel, en tres mil euros (3.000 euros).- A Arturo, en doscientos mil euros (200.000 euros).- A Benjamín, en cuatro mil euros (4.000 euros).- Y a Alicia en tres mil euros (3.000 euros).- Aplíquese lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Se aprueba el auto de insolvencia económica dictado por el Juez Instructor".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Blas, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., dada la indebida aplicación de los siguientes preceptos: artículos 138, 139.1º, 242.2, 237, 16 y 62 del Código Penal ; y dada la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española y de los artículos 27 y 28.1 del Código Penal . SEGUNDO.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 138 y 139.1 del Código Penal , así como por la consiguiente inaplicación del artículo 150 del Código Penal (subsidiario del anterior). TERCERO.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal (subsidiario del anterior). CUARTO.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dada la indebida aplicación de los siguientes preceptos: artículos 139.1º, 16 y 62 del Código Penal ; y dada la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española y de los artículos 27 y 28.1 del Código Penal . QUINTO.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dada la aplicación indebida del artículo 139.1 del Código Penal y la inaplicación, por consiguiente, del artículo 150 del mismo cuerpo legal . (subsidiario del anterior).

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 18 de enero de 2006.

Los motivos primero y cuarto se plantean al amparo de dos vías casacionales diferentes para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado al estimar que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia condenatoria respecto a los hechos sucedidos los días 2 y 3 de noviembre de 2002. En realidad el recurso impugna la valoración de la prueba de cargo, declaraciones testificales y "modus operandi" empleado por el acusado, de la que ha partido básicamente la Audiencia para alcanzar su conclusión sobre la participación del recurrente en los hechos mencionados, aludiendo a que no ha sido reconocido por ninguno de los testigos y la insuficiencia de los indicios incriminatorios.

Como señalan las SSTS 575/2004 y 208/2005 , es Jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asienta sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por si solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquéllos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad, -hecho, participación del acusado y circunstancias jurídicamente relevantes-, lo que conlleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto para la prueba de presunciones (artículo 386 LECiv vigente ), y la corrección de dicha inferencia sí es revisable en casación como consecuencia necesaria del control sobre la existencia o inexistencia de prueba suficiente de cargo, mediante la denuncia de infracción de precepto constitucional (artículo 5.4 LOPJ ). Lo anterior no limita el alcance del artículo 741 LECrim . pero sí residencia en la casación la potestad de revisar, cuando la prueba es indiciaria, el nexo causal atendiendo a su propia estructura lógica, depurando los verdaderos indicios de las meras conjeturas o sospechas, las consecuencias diversas o alternativas y el número y calidad de los primeros, pero teniendo en todo caso en cuenta lo siguiente: en primer lugar, que la acreditación del hecho-base mediante prueba directa no es revisable en casación, precisamente «ex» artículo 741 LECrim ., lo que significa que es preciso partir de la declaración fáctica atinente a la existencia de dichos indicios en base a la percepción directa e inmediata de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia; y en segundo lugar, que la función casacional alcanza la revisión de la razonabilidad del juicio lógico aducido por aquél, lo que equivale a su adecuación a las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos, pero no implica sustituir la inferencia hecha por éste por otra distinta, aunque sea igualmente razonable, pues ello no es compatible con el principio de inmediación.

En cuanto a los indicios, en concreto, conforme a la Jurisprudencia de esta Sala, es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre si (entre muchas SSTS 1219/2004 y 665/2005 ), no siendo posible su desagregación o consideración independiente pues la fuerza lógica de la prueba indiciaria descansa sobre su pluralidad convergente en un mismo fin.

El recurrente no cuestiona la autoría de los hechos acaecidos el 27 de noviembre de 2002, los cuales consistieron en síntesis en su entrada sobre las 22.00 h. en un bar sito en La Coruña vistiendo una cazadora tipo "tres cuartos", con el rostro cubierto con un pasamontañas y esgrimiendo un cuchillo de grandes dimensiones para dirigirse hacia la cocina, donde se originó un forcejeo con Benjamín, logrando ser reducido el acusado y posteriormente detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, a uno de los cuales arrojó líquido inflamable al que prendió fuego, interviniéndosele entre otros objetos un anorak de color beige con capucha, un pasamontañas, un mechero y un cuchillo de unos 25 cms. de hoja, así como una botella de plástico conteniendo gasolina en la zona por donde huyó el acusado tras quemar al citado agente.

La Audiencia se ocupa extensamente en el fundamento de derecho cuarto de explicar las razones de su convicción a partir de los hechos-base acreditados. De esta forma, con relación a los hechos sucedidos el día 2 de noviembre de 2002, a saber, el intento de robo en la panadería-confitería "Mari-Luz" en La Coruña, tuvo en cuenta el testimonio directo y presencial de la víctima de los hechos Manuel, quien manifestó en el plenario que pese a no haber podido ver el rostro de su agresor, su complexión física coincidía con la del acusado, reconociendo asimismo el cuchillo y el pasamontañas que se le intervinieron como igual o similar a los usados el día de autos.

Para el enjuiciamiento de los hechos del día 3 de noviembre de 2002, concretamente el robo intentado en el Bar "Uxía" también en La Coruña, el Tribunal de instancia contó con varios testimonios. Así, Ángela, vecina y conocida del recurrente, declaró haberle visto a la hora en que sucedieron en los alrededores de dicho establecimiento en una actitud extraña, con una capucha, describiendo de forma coincidente con otros testigos la ropa que vestía. Cornelio manifestó en el juicio oral haber visto salir del citado bar a una persona con la cara parcialmente tapada y un cuchillo en la mano, con la misma complexión física del acusado y vistiendo de igual forma que le describe la testigo Ángela. Por su parte, Susana declaró que había visto salir del bar a un hombre corriendo con un cuchillo en la mano y una capucha en la cabeza, coincidiendo su vestimenta con la descrita por los dos testigos anteriormente mencionados y declarando que su complexión física coincidía con la del acusado. Finalmente, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM003, Jefe de la Unidad de Policía Judicial, afirmó en el plenario que no obraban en los archivos policiales antecedentes de la comisión en La Coruña de hechos semejantes con anterioridad o con posterioridad a los enjuiciados.

A partir de dichas premisas y de la documental obrante en la causa, el Tribunal de instancia constata que el "modus operandi" es similar en los tres atracos objeto de autos ya que los hechos se cometen en la misma franja horaria, a saber, entre las 22.00 y las 23.00 h. en establecimientos abiertos al público en hora próxima al cierre en la que disponen de la recaudación de la jornada, concentrándose en un área urbana bien delimitada de la ciudad de La Coruña en la que tiene su domicilio el recurrente, utilizando el autor un pasamontañas, un cuchillo y un recipiente conteniendo líquido inflamable con el que, primeramente, procede a eliminar a los testigos prendiéndoles fuego para posteriormente consumar el robo, razonándose asimismo en la sentencia que la cercanía temporal entre los hechos del día 2 y 3 de noviembre de 2002 se debió a la frustración del primer atraco y la necesidad de obtener dinero, logrando su propósito el día siguiente, no precisando repetir su antijurídica conducta hasta el 27 de noviembre del mismo año por haber conseguido una gran cantidad de dinero.

Por tanto, la sentencia hace explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios mencionados, ha llegado a la convicción de lo sucedido, explicando no sólo las conclusiones obtenidas sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el "iter" mental que le ha llevado a entender probados los hechos constatándose que la Audiencia ha dispuesto de prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia así como que el juicio deductivo empleado responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluye, como conclusión natural, la autoría del acusado de los hechos cometidos los días 2 y 3 de noviembre de 2002 al existir entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano, quedando excluida de esta labor de control casacional la revisión de la valoración efectuada de los indicios o hechos base o la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente.

Los motivos han de ser desestimados.

Los motivos formalizados en los ordinales segundo y quinto al amparo del artículo 849.1º LECrim . discrepan de la calificación jurídica de asesinato efectuada por el Tribunal de instancia considerando que la ausencia de "animus necandi" en las agresiones realizadas los días 2 y el 3 de noviembre de 2002 motivaría la aplicación del art. 150 CP .

Según la Jurisprudencia más tradicional y reiterada de esta Sala la alevosía, circunstancia que califica el asesinato, exige la concurrencia de un primer elemento normativo que se cumplirá si se acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un segundo elemento instrumental que consiste en que la conducta del agente debe enmarcarse en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su persona y que puede consistir en los modos o formas de alevosía proditoria o traicionera, sorpresiva o por desvalimiento; y, por último, un elemento culpabilístico consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa ( STS, entre muchas, 362/2004 ). Igualmente, la Jurisprudencia señala que la naturaleza súbita o repentina del ataque que desplaza cualquier atisbo de defensa por parte de la víctima, constituye en esencia el «modus operandi» propio de la ejecución alevosa, siendo constante la Jurisprudencia que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, junto a las formas traicioneras, súbitas o sorpresivas o cuando la indefensión es provocada por el propio agresor (además de la citada, STS 1221/2003 ).

Desde el respeto al hecho declarado probado, la desestimación resulta clara. Con relación a los dos asesinatos en grado de tentativa, el "factum" refiere que el 2 de noviembre de 2002 el acusado se situó detrás de la víctima y le colocó por la espalda un cuchillo en el cuello comenzando a derramar sobre su cuerpo el líquido inflamable y prendiéndole fuego inmediatamente con el mechero que llevaba, añadiendo que el 3 de noviembre de 2002 el acusado se dirigió hacia la víctima cuando ésta salía de los servicios de espaldas y por sorpresa derramó líquido inflamable prendiéndole fuego con el mechero, aceptando en ambos casos su muerte. Así pues, el relato fáctico refiere una actuación sorpresiva del acusado impidiendo que las víctimas pudieran reaccionar y defenderse cuando se aproximó a las mismas o bien que pudieran darse cuenta de su presencia, anulando en ambos casos su capacidad de defensa. En consecuencia, la aplicación de la alevosía es procedente pues se emplea en la acción de matar un medio de combustión como la gasolina, especialmente dirigido a procurar el resultado, asegurarlo e impedir la defensa que pueda provenir de la víctima o de terceros, elementos de la alevosía que se declaran concurrentes.

Respecto a la tentativa de homicidio del día 3 de noviembre de 2002, el dolo de matar no solamente se desprende del medio empleado para atacar a la víctima y su potencial capacidad letal cuyo desconocimiento no es predicable del ciudadano medio sino también de las sucesivas acometidas con un cuchillo posteriores a las quemaduras provocadas por el acusado pese a que la víctima le pedía no le matase.

Los motivos también han de ser desestimados.

Por último, el tercero de los motivos formalizados lo es por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim , denuncia la indebida inaplicación del art. 16.2 CP , solicitando la absolución del acusado respecto del delito de robo en grado de tentativa cometido el 2 de noviembre de 2002 por considerar que desistió voluntariamente de su conducta.

El alcance del desistimiento ha sido objeto de debate en la Sala General no Jurisdiccional para unificar doctrina del día 15-2-2002 en cuanto establece una excusa absolutoria incompleta, afirmándose que aquél «ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene "el iter criminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que la inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen».

Los hechos probados no son subsumibles en la excusa absolutoria prevista en el precepto indicado ya que la huida y abandono del lugar de los hechos por parte del acusado no se debió al voluntario abandono del propósito de apoderamiento ilícito sino a la evidencia de las grandes dificultades que entrañaba su consumación sin ser descubierto por otras personas que, como Manuel, acudieron en auxilio de Teresa ante los alarmantes gritos emitidos por ésta y por una empleada del establecimiento, tal y como relata el "factum".

El motivo deviene improsperable.

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.