STS 127/2007, 8 de Febrero de 2007

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en los artículos 851. 1º, primer inciso, y 142. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como al amparo de lo establecido en los artículos 120. 3 de la Constitución española y 248. 3º de la L.O.P.J.

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851. 1º, tercer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del artículo 9. 3º de la Constitución española, por error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J ., al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24. 2 de la Constitución española.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J ., al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24. 2 de la Constitución española.

Por infracción de ley y doctrina legal, al amparo de lo establecido en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 16.1 del mismo texto legal y correlativa falta de aplicación del artículo 147. 1º del Código Penal .

Por infracción de ley y doctrina legal, al amparo de lo establecido en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 16. 1 del mismo texto legal, y correlativa falta de aplicación del artículo

16. 2 del Código Penal (en relación con el mencionado art. 138 ) y subsiguientemente inaplicación de los artículos 147. 1 del Código Penal .

Por infracción de ley y doctrina legal, al amparo de lo establecido en el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 62 del Código Penal, en relación con los artículos 16. 1 y 138 .

5.- La representación de la Acusación particular Rosario, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de la agravante mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal, atendida la relación de afectividad análoga al matrimonio entre víctima y denunciante con descendencia común.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de la agravante de tiempo y lugar del artículo 22.2 del Código Penal .

6.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 4 de Septiembre de 2006, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

7.- Por Providencia de 11 de Enero de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 1 de Febrero de 2007.

El acusado formaliza dos motivos por quebrantamiento de forma que analizaremos de manera conjunta.

1.- El motivo primero denuncia falta de claridad en los hechos probados. En un largo desarrollo argumental, que desborda el contenido específico del defecto formal que esgrime, muestra su disconformidad en dos párrafos concretos del relato de hechos probados que transcribimos a continuación:

"I.- Destaca la sentencia dictada por el órgano a quo en su relación de hechos probados (apartados primero y segundo) que "........ En aquel momento llegó Rosario y entre ambos se inició una discusión al

negarse la joven a reanudar la relación tal y como le solicitaba el procesado.

2. ).- Dado el cariz violento que tomaban los acontecimientos, Rosario decidió entrar al interior del edificio para protegerse...."

-"induciendo del ánimo de acabar con su vida, o -cuando menos- plenamente consciente del alto riesgo de provocar dicho resultado".

Considera que estas expresiones incurren en un confusionismo que las hacen ininteligibles. Para llegar a esta conclusión se desmarca del hecho probado y, además, realiza una serie de consideraciones sobre la actividad valorativa de la prueba, que están fuera de lugar.

El hecho probado está expresado de forma clara y terminantemente sin que se observe ni rastro de ambigüedad.

Se puede disentir de su contenido e incluso considerarlo erróneo o falto de sustento probatorio, pero esas cuestiones quedan fuera del motivo. La simple lectura de los párrafos transcritos evidencia que son claros y terminantes. La valoración sobre el ánimo que impulsó su acción tiene dos vertientes, la de utilizar conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, que examinaremos a continuación y un posible error de derecho al integrar el elemento subjetivo del tipo que analizaremos, en los motivos por error de derecho.

2.- El motivo segundo esgrime, como vicio formal, la utilización de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

En realidad su oposición se centra en disentir de la inclusión de la existencia de dolo de matar en el relato de hechos probados.

Se podrá discutir si la referencia al elemento subjetivo del tipo se puede incluir o no en el relato de hechos. En realidad es un componente del hecho que, de alguna manera, está implícito en la descripción de la acción y que sirve para perfilar con más nitidez lo que se desprende del resto del relato fáctico. La predeterminación del fallo se da cuando la acción típica, es decir, el elemento objetivo del tipo se utiliza en sustitución de la narración o descripción de los movimientos o actos corporales que componen la acción que desencadena el resultado. Es decir, se sustituyen por los verbos y elementos del tipo que utiliza el legislador para definir el delito.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

El motivo tercero se interpone por error de hecho en la apreciación de la prueba, basándose en documentos que, a su juicio, acreditan el error del juzgador. 1.- Ampliando el ámbito del motivo, invoca la doctrina del Comité de Derechos Humanos sobre la posibilidad de realizar una valoración integra de la prueba realizada en la instancia. Sin perjuicio de reconocer esta tesis, su cauce adecuado es el de la tutela judicial efectiva reservándose para el error de hecho las posibles equivocaciones que resultan acreditadas documentalmente.

Por ello, todo lo relacionado con la valoración de la personalidad y el psiquismo del acusado, sustentada sobre informes médicos tiene cabida dentro del presente motivo.

2.- El informe del servicio de psiquiatría del Hospital Clínico de Barcelona, diagnostica que la lesionada padece un trastorno límite de la personalidad asociado a cuadros mixtos ansioso- depresivos con episodios de estado ansioso, disfórico con dificultad de control de impulsos (conductas auto y heteroagresivas).

Otro informe del Complejo Asistencial en salud mental "Benito Menni" corrobora y coincide con el anterior constatando la existencia de múltiples tentativas autolíticas lo que a su vez se confirma por otro tercero del Servicio de Psiquiatría de la Fundación Socio-sanitaria de Barcelona que a su vez aparece confirmado por los médicos forenses.

3.- Con estos informes, no existe dificultad alguna para considerar que la lesionada padece una ideación autolítica, pero en modo alguno se puede relacionar esa patología con los hechos probados ya que lo que estamos enjuiciando es el apuñalamiento de la víctima con un cuchillo que el procesado extrajo de su bolsillo. Esta afirmación no aparece desmentida por elemento documental alguno. El dictamen médico sobre la trayectoria de las heridas es una constatación que, en absoluto, evidencia un error del juzgador.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Los motivos cuarto y quinto los estudiaremos conjuntamente ya que abordan temas complementarios que versan sobre la presunción de inocencia.

1.- En el motivo cuarto sostiene que la Sala ha dado muestras de dudar en cuanto a la descripción de los hechos por lo que estima que debía haber aplicado el in dubio pro reo.

Para apoyar esta tesis extrae un pasaje del hecho probado en el que se señala que el acusado "inducido del ánimo de acabar con su vida, o, cuando menos, plenamente consciente del alto riesgo de provocar dicho resultado" extrajo un cuchillo de las características que se describen y lo clavó a la mujer en la región epigástrica izquierda pectoral.

2.- Es suficiente con la lectura de este pasaje para comprender que el ánimo de matar estaba abarcado de forma inequívoca por el recurrente, bien en su versión directa, tal como se recoge en la primera alternativa o bien como una manifestación inequívoca de un dolo eventual que es fácilmente deducible de la peligrosidad del arma empleada y de la zona en la que se clava el cuchillo.

3.- El motivo quinto deriva la presunción hacia la insuficiencia de pruebas para considerarle como autor de los hechos añadiendo que tampoco hay prueba de la tipicidad de los mismo.

Niega que existiese cualquier tipo de acometimiento, insistiendo en que el juzgador ha realizado una valoración irracional del conjunto de los medios de prueba practicados.

No se entiende muy bien cual es el sentido que se le quiere dar a este concreto motivo pues el largo desarrollo del mismo nos lleva sucesivamente a la falta de autoría pasando por el desestimiento voluntario activo y la tentativa.

Sobre este panorama que nos plantea, es imposible realizar un análisis congruente de lo alegado.

Parece insinuar que la lesionada falta a la verdad al describir los hechos, mejor dicho, la forma en que se realizaron los mismos. No entendemos esta alegación cuando la sentencia está basada fundamentalmente en datos, tan indubitados, como la existencia en manos del recurrente del cuchillo, las lesiones, los puntos donde se producen las incisiones, el diagnóstico y el resultado de las mismas.

No existe base alguna para construir un desestimiento activo ni cualquier otra modalidad que no sea la de un homicidio en grado de tentativa.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

El motivo sexto, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida aplicación del artículo 138 en relación con el artículo 16.1 y la correlativa falta de aplicación del articulo 147.1, todos ellos del Código Penal . 1.- La tesis se estructura en torno a la inexistencia de ánimo de matar admitiendo su intención de lesionar.

Apartándose de las exigencias del motivo utiliza dos dictámenes médicos, no incorporados a los hechos probados, en los que se dice que las lesiones no llegaron a penetrar en la cavidad abdominal y también se dice que aunque no hubiera sido atendida inmediatamente, no hubiera fallecido. Estas valoraciones se recogen en el fundamento de derecho primero y no han sido consideradas por el Tribunal como hechos probados.

2.- A continuación, analiza los elementos jurisprudenciales utilizados reiteradamente para tratar de inducir a través de elementos objetivos irrefutables si nos encontramos ante un animo de matar o animo de lesionar.

Para ello, alude al número y violencia de los golpes, localización anatómica de la agresión, condiciones de espacio y tiempo, manifestaciones del sujeto activo antes durante y después de los hechos, circunstancias conexas concurrentes (incidentes habidos en momentos previos a los hechos y conducta posterior del agresor), las relaciones agresor-víctima, la personalidad de ambos y la causa del delito.

3.- El hecho probado da respuesta a todas estas cuestiones. Declara que el agresor había mantenido una relación sentimental y de convivencia durante 5 años con la víctima, relación que se había roto 2 meses antes de la agresión.

El agresor esperó a la víctima en la puerta de su vivienda entablándose una discusión al negarse ésta a reanudar las relaciones.

A continuación, ante la persistente negativa de la víctima "inducido del ánimo de acabar con su vida o, cuando menos plenamente consciente del alto riesgo de provocar dicho resultado" el recurrente extrajo de su bolsillo un cuchillo de 15 cm. de longitud de hoja y se lo clavó en la región epigástrica izquierda pectoral.

La actitud agresiva no se acaba con la incisión sino que el Tribunal considera probado que, una vez entró la hoja, procedió, mediante sendos giros de muñeca, a marcar 4 trayectorias, (ascendente, descendente y laterales) de 2 cm cada una de ellas. El recurrente no cesó en su actitud agresiva y tuvo que ser la víctima, mediante un empujón la que consiguió zafarse y huir corriendo hacia la calle donde paró un taxi que pasaba causalmente por allí.

En el Hospital se le practica cirugía menor si bien se califica la lesión cercana al corazón de alto riesgo vital. Cualquier consideración sobre la alternativa sobre al posibilidad de convertir los hechos en un delito de lesiones choca frontalmente con una acción que denota inequívocamente un propósito de matar.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

En el motivo séptimo se insiste en la posición anterior con la variante de considerar que se debe aplicar el desistimiento activo, eficaz y convertir los hechos en un delito de lesiones.

1.- Se mantiene que nos encontramos ante un supuesto de ejecución imperfecta del hecho impune por interrupción voluntaria del curso peligroso de la actuación del recurrente, que le exonera del delito intentado y convierte su acción en un delito de lesiones.

2.- Esta pretensión carece de sustento fáctico alguno. No se trata de interpretar favorablemente los hechos sino de comprobar sí, a la vista de los mismos, es posible configurar una conducta de desestimiento activo que nos llevaría a considerar sólo los hechos lesivos que evidentemente han sucedido.

Ni en el mejor de los supuestos es posible llegar a semejante conclusión. Nos encontramos con unos hechos radicalmente incompatibles con la pretensión del recurrente. Ni siquiera con una modificación de los mismos, en el sentido pretendido inútilmente por la parte recurrente, nos podría llevar a la figura del desistimiento activo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo octavo, también por la vía del error de derecho, considera que se debió aplicar a la tentativa inacabada lo que llevaría a la necesidad de reducir la pena en dos grados en lugar de uno como ha hecho la sentencia recurrida.

1.- Como alternativa a todo lo expuesto suscita la posibilidad de considerar que los hechos dibujan una actuación del acusado que debe ser calificada como tentativa inacabada con la consiguiente degradación punitiva que, según la parte recurrente, debe llevar a descender en dos grados la pena correspondiente. 2.- Las argumentaciones desarrolladas a lo largo del motivo son incongruentes con la pretensión esgrimida en el motivo. Ni aun en el supuesto mas favorable podría hablarse de una tentativa inacabada. Los hechos son contundentes y denotan no sólo un ánimo inequívoco de apuñalar a la víctima sino que su actuación posterior, encaminada de forma inequívoca a consumar su propósito homicida, descarta cualquier posibilidad de considerar que la tentativa ha sido imperfecta o inacabada.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

La Acusación particular formula un primer motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se debía aplicar la agravante mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal .

1.- Según la recurrente existe una relación de afectividad análoga al matrimonio entre la víctima y el agresor, con descendencia común, que se deriva del propio relato de hechos.

Para ello utiliza el relato fáctico en el que se habla de la existencia de una relación sentimental de convivencia durante los anteriores cinco años que había finalizado 2 meses antes de producirse la agresión. A su juicio corrobora este hecho la existencia de una discusión al negarse la joven a reanudar la relación tal como le solicitaba el procesado.

2.- No descartamos que el procesado mantenía un afecto sentimental por la víctima, pero es evidente que esta carecía de cualquier sentimiento afectivo, que consideraba inevitablemente roto. Es cierto que la separación era reciente, pero no puede decirse, sin suplantar el relato de hechos probados que los sentimientos hubieran sido rotos en la misma fecha de la separación.

La agravante de parentesco se construye sobre deberes o lazos de afectividad derivados de la convivencia durante cinco años, la existencia de un hijo común menor de edad y la proximidad temporal de la ruptura. Los sentimientos se tienen o no se tienen, pero el legislador los ha ligado a la convivencia, sin mayores connotaciones que pudieran llevarnos a considerar su permanencia por encima de las incidencias que llevan a la separación.

La jurisprudencia mayoritaria de esta Sala estima que la agravante se activa por el hecho de ignorar los lazos de vínculo establecidos durante un cierto tiempo.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

El motivo segundo solicita la aplicación de la agravante del aprovechamiento del tiempo y lugar de la comisión de los hechos.

1.- Es indiscutible que el autor actuó con un plan preconcebido y que se presentó por la noche en el edificio donde vivía la víctima. Ahora bien, no está claro que hubiese elegido específicamente la hora ni que hubiera esperado a la escasa presencia de gente en la calle para iniciar la discusión.

Tal como presenta la reclamación parece que pretende la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, cuestión que no es posible admitir ya que vulneraría el principio acusatorio.

2.- La sentencia valora todas estas circunstancias y llega a la conclusión de que la reacción del acusado se debió al rechazo de sus pretensiones de reanudar la convivencia. En consecuencia, no es posible configurar un aprovechamiento específico y meditado de las circunstancias de tiempo y lugar. Teniendo en cuenta que los hechos tuvieron lugar en el portal de un edificio habitado por numerosos vecinos, no era descartable que, a pesar de la hora, alguno pudiera haber entrado o salido o lo que resultaría mas factible, haber oído la discusión.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Rosario, casando y anulando la sentencia dictada el día 26 de Abril de 2006 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª en la causa seguida contra Luis Manuel por delito homicidio en grado de tentativa acabada. Declaramos de oficio las costas causadas.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Luis Manuel, contra la sentencia dictada el día 26 de Abril de 2006 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª en la causa seguida contra el mismo por delito homicidio en grado de tentativa acabada. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, con el número 7/2005 contra Luis Manuel, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de Abril de 2006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente: