STS 754/2002, 24 de Abril de 2002

El Juzgado Instrucción nº 4 de Gerona instruyó el Sumario 3/98 contra Serafin , Enrique , Jesús María y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Gerona -Sección 3ª- que, con fecha once de diciembre de dos mil, dictó la sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- De lo actuado se declara expresamente probado lo que, a continuación, sigue:

En la noche del sabado día 4 al domingo 5 de abril del año 1998, sobre las 00,30 horas se encontraba Luis Pablo de 27 años de edad, en tanto que nacido el 16-5-1970, en el bar "Medalomismo" de SALT en compañía de un grupo de familiares y amigos, entre los que se encontraba su sobrina Inés , donde coincidió con los procesados Serafin , nacido el día 30-7-1971 sin antecedentes penales, toxicómano de larga evolución y sometido a tratamiento de deshabituación, a quien conocía de la infancia y Enrique nacido el día 6-1-1970 y sin antecedentes penales, amigo del anterior, con los que estuvo conversando y consumiendo unas copas, marchándose el grupo que acompañaba al Sr. Luis Pablo quien decidió quedarse en el local con ambos procesados. Tras efectuar varias consumiciones alcohólicas, los tres mencionados decidieron marchar a la bolera "Espectrum Bowling Girona" sita en la carretera de Barcelona nº 203 de ésta Ciudad, desplazándose con el ciclomotor marca Vespino ALX con nº de bastidor NUM000 , de color negro, que conducía el procesado Serafin y que era propiedad de su vecino Blas quien se lo había prestado, y el ciclomotor marca Derbi modelo Variant de color rojo, con el asiento negro y rojo, que conducía el procesado Enrique , con el que subió el Sr. Luis Pablo al carecer de medio de transporte. Camino de la bolera, a las 1.56 h, el Sr. Luis Pablo realizó una extracción de 4000 pts con la libreta de ahorros que llevaba consigo, en un cajero de "La Caixa".

Una vez llegados a la bolera, continuaron hablando y consumiendo bebidas alcohólicas, tales como whisky y cervezas, uniéndose a ellos el procesado Jesús María , de nacionalidad argelina, de más de 18 años de edad según comprobación Forense, y sin antecentes penales, quien conocía a los otros dos procesados desde un año aproximadamente. Durante la ingesta de alcohol y mientras los procesados estaban en la barra del local, surgió la posibilidad de ingerir cocaína, sin que conste de manera fehaciente que que la proposición en forma de ofrecimiento partiese del procesado Jesús María , por lo que decidieron poner una parte de dinero cada uno, lo que originó que el Sr. Luis Pablo , que se encontraba muy afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas, mostrara de manera visible la libreta de ahorros que portaba, entablándose una discusión entre todos ellos, al parecer por el dinero para la consumición de la droga, todo lo cual pudo ser apreciado por el camarero de la barra Sr. Sebastián , a quien en un momento determinado Luis Pablo le manifestó "es que los amigos que te crees que son amigos después no son amigos ni son nada". Como quiera que la discusión subía de tono y eran las 3 de la madrugada, hora de cerrar el local, dicho camarero les indicó que saliesen a discutir a la calle, lo que así hicieron los tres procesados y el Sr. Luis Pablo , encontrándose en ese momento con una antigua novia que éste último llamaba Rosa y su amiga Verónica , recriminando aquella al Sr. Luis Pablo el lamentable estado de embriaguez que presentaba y las compañías con las que iba, tras lo cual marcharon los procesados y el Sr. Luis Pablo a poner gasolina a los dos ciclomotores antes referidos, montando éste con el procesado Sr. Serafin y el procesado Jesús María en la moto del también procesado Enrique .

Seguidamente siendo las 3,15 h de la madrugada, se dirigieron los cuatro al cajero de " la caixa", oficina 270 sita en C) Marqués de Caldes de Montbui de Girona, con la intención de que el Sr. Luis Pablo pudiera obtener dinero, al parecer para la obtención de la cocaína. Una vez allí aquél actualizó en primer lugar su libreta de ahorros, operación efectuada a las 3,20 h. seguidamente consultó el saldo, a las 3.21 h, e intentó extraer 10.000 pts, operación que le fue denegada a las 3.22 h, procediendo de nuevo a actualizar la libreta a las 3.24 h, no pudiendo obtener efectivo por falta de saldo, extremo que contrarió a los procesados que le estaban exigiendo el dinero dentro del cajero, comenzando a golpear a Luis Pablo , de manera violenta, al tiempo que le arrebataban la libreta de ahorros, una cadena de oro y el reloj de muñeca que portaba marca "Botticelli", tipo coreógrafo, esfera de color blanca, cadena plateada y entorno de color negro, objeto que se quedó el procesado Enrique , no habiendo sido recuperados ni la libreta ni la cadena de oro.

En un momento dado la víctima consiguió escapar de sus agresores, empezando a correr por la C) Marqués Caldes de Montbui dirección a la C) Migdia, iniciándose una persecución por los tres procesados subidos en sus ciclomotores respectivos de la siguiente forma: Jesús María con Enrique en la Derbi Variant, quienes iniciaron la persecución y Serafin en la Vespino, inmediatamente detrás de aquéllos. La víctima con la intención de no poder ser atrapado y en plena huida, abandonó la Calle por la que corría y se introdujo en la C) Terri adentrándose en la C) Sant Isidre, lugar donde fue alzanzado por los procesados Enrique y Jesús María , mientras el procesado Serafin , con la intención de cerrar el paso a la víctima siguió por la C) Caldes de Montbui para acceder a la C) Sant Isidre por el otro lado opuesto al que entró la víctima, lugar donde abandonó el ciclomotor y continuó la persecución corriendo. En el momento de dar alcance a Luis Pablo , que continuaba huyendo de sus perseguidores, el procesado Enrique le agarró fuertemente por la chaqueta de color azul que portaba abierta y que le extrajo cayendo aquél al suelo, a pesar de lo cual Luis Pablo pudo escapar, siendo alcanzado por los procesados de nuevo en la C) Sant Isidre, solitaria de transeuntes por las altas horas de la madrugada, donde le hicieron caer al suelo golpeado por el ciclomotor conducido por Enrique , el cual junto con los otros dos procesados, con claro desprecio del riesgo para la vida, comenzaron a golpear de manera brutal e indiscriminada a Luis Pablo , procediendo en un momento dado de la brutal paliza, el procesado Enrique a extraer del bolsillo trasero del pantalón tipo tejano que portaba un destornillador de mango rojo de unos 12 cm, e indeferente al resultado mortal de su acción que era contemplada impasiblemente por los otros dos procesados, lo clavó hasta cinco veces por la espalda a Luis Pablo , acciones éstas que provocaron que cayera herido mortalmente al suelo, concretamente en la acera delante del nº 52 de la C) Sant Isidre, donde murió minutos escasos después, como consecuencia de un schok traumático por politraumatismo causado por las siguintes lesiones: diversos hematomas en la cabeza y un gran hematoma de unos 15 cm de diámetro, en la cara interior del hombro izquierdo, profundo, que originó traumatismo de la arteria subclavia con hemorragia interna, susceptibles ambas de provocar la muerte, así como varias heridas inciso-contusas en el cuero cabelludo, región frontal, ambos pómulos y cara anterior y posterior del cuello y masa encefálica, todas compatibles con contusión craneal. En la cara anterior del abdomen y en ambas rodillas, diversas erosiones longitudinales, apergaminadas, y en la espalda cinco heridas punzantes de unos 6 mm. de diámetro y 3 mm. de profundidad. En el momento de su muerte la víctima presentaba 2.4 gramos de alcohol por litro de sangre, como consecuencia de la importante ingesta de bebidas alcohólicas efectuadas esa noche-madrugada.

Tras asestarle los cinco golpes con el destornillador, el procesado Enrique se dirigió rapidamente a su ciclomotor y sin esperar a los otros dos procesados huyó rapidamente del lugar, haciendo posteriormente lo propio el procesado Serafin junto al otro procesado Jesús María , diciéndole aquél a éste "vámonos, vámonos" y dirigiéndose al domicilio del procesado Serafin sito en la C) DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002NUM002 de la localidad de SALT, donde se bajó rapidamente de ciclomotor Serafin que se dispuso a entrarlo en el portal de su domicilio en cuyo preciso instante se originó una discusión entre ambos procesados, toda vez que Jesús María , no conocía el lugar donde se encontraba y quería de lo devolviese a la bolera, donde lo había recogido y de este modo poder volver a su domicilio. La discusión que tuvieron fue de tal, magnitud que hubo de intervenir una vecina de Serafin para que depusieran su actitud. Como quiera que Serafin no accedió a lo solicitado, continuaron con la discusión, en el curso de la cual, cuando Serafin se disponía a atar su ciclomotor, Jesús María extrajo una navaja que llevaba oculta e indiferente con acabar con su vida, la clavó en el cuello de Serafin provocándole una fuerte hemorragia, huyendo rapidamente del lugar. La misma vecina que había mediado en la discusión, cuando regresaba a su domicilio vió a Serafin sangrando por lo que avisó inmediatamente a una ambulancia que hizo rápido acto de presencia y trasladó a Serafin al Hospital "Joseph Trueta" de Girona donde recibió inmediata asistencia médica.

Como consecuencia de la agresión el procesado Serafin sufrió una herida por arma blanca en la traquea que originó una abertura de la misma, la cual era mortal de necesidad si no hubiera sido asistido de manera rápida y que necesitó de ingreso hospitalario para su sanidad.

En el momento de producirse los episodios anteriores, los procesados Enrique y Serafin estaban afectos de una importante ingesta de bebidas alcohólicas, que disminuían pero no anulaban sus facultades intelectivas y volitivas. No ha quedado acreditada ingesta de medicamentos sustitutivos de droga por parte de ambos procesados en esa noche".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS.- Que CONDENAMOS a los procesados Enrique , Serafin y Jesús María como coautores de los siguientes delitos, concurriendo en el primero de los procesados la atenuante de grave adicción a las drogas, en el segundo la atenuante analógica de alcoholemia y sin circunstancias en el tercero a las siguientes penas:

   1. UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, a las penas de DOS AÑOS DE PRISION a Enrique y Serafin y TRES AÑOS DE PRISION a Jesús María , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

   2. UN DELITO DE HOMICIDIO a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISION a Enrique y Serafin y ONCE AÑOS DE PRISION a Jesús María , con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo.

   Asimismo condenamos al procesado Jesús María como autor de UN DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA sin circunstancias, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

   Les imponemos las costas procesales causadas, con exclusión de las originadas por la Acusación Particular, en la cuantía de un tercio de las mismas a cada uno de los condenados.

   Todos ellos conjunta y solidariamente indemnizarán a los padres del fallecido Luis Pablo en la suma de VEINTE MILLONES (20.000.000) de pesetas en concepto de daños morales, con más los incrementos del art. 921 LECivil.

   Es de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por esta causa, si no consta abonado en otra.

   Acredítese la solvencia o insolvencia de los condenados según proceda en derecho".

   Por Auto de 19 diciembre de 2000, se aclaró la anterior sentencia en el sentido de que el primer párrafo del fallo de la misma debe ser del tenor literal siguiente:

   "Que condenamos a los procesados Enrique , Serafin y Jesús María como coautores de los siguientes delitos, concurriendo en el primero de los procesados la atenuante analógica de alcoholemia, en el segundo la atenuante de grave adicción a las drogas y sin circunstancias en el tercero, a las siguientes penas"

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el MINISTERIO FISCAL, Serafin , Enrique , Jesús María y la acusación particular Remedios , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El MINISTERIO FISCAL basó su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

   UNICO.- Por 849.1º e inaplicación indebida, en el delito de homicidio, de la agravante 2º del artículo 22 del Código Penal: abuso de superioridad o aprovechamiento de lugar, tiempo y auxilio de personas que debiliten la defensa.

   La representación procesal de la acusación particular Remedios , basó su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

   UNICO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 65, 66 y 67 del Código Penal e inaplicación indebida de agravantes.

   La representación procesal de Serafin , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por 5.4 de la LOPJ y vulneración a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

Por 849.1º y aplicación indebida del art. 28 del Código Penal (autoría) e inaplicación del art. 29 (complicidad).

Por 849.1º e inaplicación indebida de la eximente incompleta del art. 21 CP, en relación con el art. 20.2 o, subsidiariamente, la atenuante análoga del art. 21.6 en relación con los citados.

Por el 849.1º de la LECrim, e inaplicación indebida de la eximente incompleta del art. 21,1, en relación con el 20.2 del CP.

La representación procesal de Enrique y Jesús María basó sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por 5.4 de la LOPJ y vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Por 849.1º, pura infracción de ley e inaplicación indebida a Jesús María de la eximente de legítima defensa del art. 20 nº 4 del CP.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó los motivos de todos ellos. La Sala admitió los recursos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 18 de abril de 2002.

Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el único motivo de impugnación, se alega aplicación indebida de los artículos 65, 66 y 67 del Código Penal, e inaplicación indebida de las agravantes de alevosía, ensañamiento, abuso de confianza y abuso de superioridad y aplicación indebida de las atenuantes de alcoholemia al acusado Enrique y de drogadicción el acusado Serafin . En consecuencia, se formulan siete motivos, que refunde en uno

1. Respecto a la inaplicación de la circunstancia agravante de alevosía, el motivo no acredita que del relato de hechos probados, se deduzca la concurrencia de dicha agravante.

   En efecto, como dice el Ministerio Fiscal allí se describe que los tres acusados, tras perseguir a la víctima, le alcanzaron y derribaron y con claro desprecio para la vida de aquella, le golpearon de manera indiscriminada y Enrique le clavó un destornillador. El factum no afirma que la víctima se hallara con total incapacidad para la defensa y, en situación de falta de riesgo para sus agresores derivada de aquella incapacidad y menos que los acusados se prevalieran conscientemente de la pretendida incapacidad defensiva y de la ausencia de riesgo que gozaban. Que la recurrente deduzca la alevosía de un contexto que el motivo anhela pero que no está en el factum, exige rechazar sus razonamientos. Como expresa la sentencia recurrida en su Fundamento sexto, ha de probarse, para la alevosía una conducta agresora tendente a la eliminación de la defensa y no solo a debilitarla. Debe pues rechazarse la inaplicación de la alevosía.

2. Inaplicación del ensañamiento. Para deducir que existió en los agresores propósito de aumentar inhumana y deliberadamente el dolor de la víctima, el motivo cita el informe de la autopsia. Tal cita no es posible en cuanto agrega al factum hechos que éste no contiene. Debe desestimarse la inaplicación del ensañamiento.

3. Inaplicación del abuso de confianza. Si bien el factum primero asienta que el acusado Serafin conocía a la víctima desde la infancia, tal conocimiento no implica que Serafin , y menos aún los otros dos, Enrique y Jesús María , se prevaliera de tan antiguo conocimiento para robar y luego matar a la víctima. El abuso de confianza supone el quebrantamiento de un deber de lealtad y el atropello de la fidelidad que la víctima deposita en su agresor y que este traiciona. Nada de esto se deduce del factum, a respetar, sin que quepa, como hace el motivo, citar un párrafo del primer hecho probado, según el cual, la víctima dijo al camarero Sebastián , antes de ser agredido, que "los amigos que crees son amigos, no son amigos ni son nada". La cita de esta frase no es clara. Pues si la víctima significaba que confiaba en sus acompañantes, este sentimiento subjetivo no tenía por que ser conocido por aquellos acompañantes luego agresores. Más la frase también podía significar que la víctima no se fiaba de sus tan mentados acompañantes, de donde su colación por el motivo llevaría a la conclusión opuesta a la que el motivo pretende. En resumen, el factum no prueba la existencia de deberes de fidelidad entre la víctima y los acusados, y, por ende, ha de rechazarse.

4. Inaplicación de la agravante de abuso de superioridad. Aunque los razonamientos del recurrente son escasos, se examinarán extensamente al estimar el recurso del Ministero Fiscal, sobre el mismo tema.

5. Aplicación indebida a Enrique de la atenuante 21,6 en relación con el artículo 21.1 y 20.2 todos del Código Penal. El motivo reprocha su aplicación por dos razones: la primera, porque la estima incompatible con la actuación del acusado Enrique , descrita en el factum, cuando comparece en el lugar donde fue agredido el acusado Serafin , diciendo Enrique que sabía quien era el autor del navajazo. Tal incompatibilidad no existe, pues no es óbice aquella comparecencia y la citada frase de Enrique con su estado de embriaguez. Y, si el motivo la juzga incompatible debió recurrir por el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamento Criminal, alegando contradicción en el relato fáctico. La segunda razón de la protesta, es porque el factum establece la importante ingesta de bebidas alcohólicas, de Enrique , en atención a declaraciones testificales que no afirman que Enrique sufriera tal ingesta. El motivo olvida que debe atenerse estrictamente a la narración histórica y que no puede objetarlo. Por tanto, también ha de rechazarse este submotivo.

6. Aplicación indebida de la atenuante de drogadicción al acusado Serafin . El motivo reprocha que no se ha probado que aquél fuera toxicómano de larga evolución y sometido a tratamiento de deshabituación. Olvida el motivo que esta vía casacional no permite debatir la certeza del factum. Por tanto, la protesta debe rechazarse de plano. Cierto que el factum no sienta las consecuencias biosípquicas, en el momento de cometer los delitos, de tal toxicomanía y deshabituación. Antes bien, al apartado cuarto del relato de hechos prueba que Serafin , en el mometo de delinquir estaba afecto de una importante ingesta de bebidas alcohólicas que disminuían, pero no anulaban sus facultades intelectiva y volitivas, pese a lo cual se estima en Serafin la atenuante de grave adicción a drogas y no la ingesta alcohólica, estimación que hace el Fundamento Jurídico octavo y que, equivocada en el fallo de la sentencia, se subsana en el Auto de Aclaración de 13 diciembre 2000.

   El motivo en su integridad debe rechazarse, salvo el apartado b), abuso de superioridad, que se examinará al resolver el recurso del Ministerio Fiscal.

   Recurso del acusado Serafin

El inicial motivo de impugnación, formulado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, presunción de inocencia.

Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1.998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996 su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

El fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada, reseña en seis apartados (A a F) la prueba de cargo que le ha servido para inferir la participación del acusado en la muerte de Luis Pablo , en donde ciertamente se acredita la intervención de todos los acusados, pero no se distingue con precisión lo que afecta a cada uno de éllos, pero, según el motivo, lo que se discute es si el recurrente se hallaba presente y participó en los actos que privaron de vida a Luis Pablo . Y así, respecto al acusado Serafin , la declaración del coinculpado Jesús María en el acto del juicio oral, ratificando declaraciones anteriores, relata que Enrique y Serafin , siguieron a la víctima, que Enrique sacó un destornillador, y que cuando el declarante llegó, Serafin le manifestó que Luis Pablo ya estaba muerto, y que vió al recurrente pegar a la víctima. Por otra parte el lugar de la muerte estaba a pocos metros del cajero donde golperaron al fallecido y le despojaron del reloj y la cadena. Es evidente, pues, la participación del acusado, en los actos que provocaron el fallecimiento de Luis Pablo .

El motivo, pues, debe rechazarse.

Con el mismo apoyo procesal que el precedente, en el tercer motivo de impugnación, se alega aplicación indebida de artículo 28 del Código Penal -autoría-e inaplicación indebida del artículo 29 -complicidad-.

Respetando el factum, el motivo entiende que el recurrente actuó como simple cooperador. El argumento es, en síntesis, que el recurrente no tuvo dominio del hecho. Sin embargo, el razonamiento no se adecúa el factum que prueba como Serafin , con los otros coacusados, comenzó a golpear de manera brutal e indiscriminada a Luis Pablo , acción ésta que sumada a que Enrique clavó un destornillador a la víctima, provocó que dicha víctima cayera mortalmente herido, donde murió escasos minutos después.

La autoría del recurrente es, por tanto, clara: su acto de golpear a la víctima, provocando su muerte, ha de serle atribuido y es cocausal a dicho fallecimiento.

El motivo, ha de desestimarse.

En el motivo tercero con cita del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega inaplicación indebida de la eximente incompleta del artículo 21 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 o subsidiariamente la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con los citados.

El motivo señala que el apartado 4º del relato fáctico, acredita que el recurrente estaba afecto de una importante ingesta de alcohol, que disminuía pero no anulaba sus facultades intelectivas y volitivas. Y, por ello, el motivo alega la inaplicación de la eximente incompleta o, en su caso, de la atenuante. Formalmente, el motivo tiene razón, pero no materialmente, pues habiéndose beneficiado al recurrente con la estimación de una larga adicción a estupefacientes, a tenor de la sentencia de esta Sala de 14 abril 2000, considerada como atenaunte común del artículo 21 nº 2, es obvio que, no probándose la total anulación de sus facultades volitivas y cognoscitivas, es indiferente que la atenuante suceda por la drogadicción que la sentencia aprecia o por la de alcoholismo que el motivo reclama.

El motivo, no puede prosperar.

En el motivo cuarto, también con invocación del artículo 849.1º, se aduce inaplicación indebida de la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el 20.2 del Código Penal.

El factum prueba, en el inicial párrafo del primero de los Hechos Probados, que el recurrente era toxicómano de larga evolución y sometido a tratamiento de deshabituación y en el Fundamento octavo y Fallo -aclarado por Auto de 13 diciembre 2000- beneficia al recurrente, por su grave adicción a las drogas, con la atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal. El motivo reclama la eximente incompleta del nº 1º del artículo 21. Olvida el motivo que la nota distintiva entre la eximente del 20.2, la semieximente del 21.1º y la simple atenuante no es, como el motivo cree, la gravedad de la adicción, sino los efectos biosípquicos que tal adicción implica. En el caso de la eximente, es precisa la total anulación de las facultades intelectivas y volitivas, en el de la semieximente que la anulación parcial sea intensa, y en el de la atenuante que el detrimento sea leve. Y como la sentencia no prueba que el deterioro sea intenso hay que estar a su levedad y, por tanto, a la atenuante que la sentencia aplica.

Ha de rechazarse el motivo.

Recurso conjunto de Enrique y Jesús María

Se analiza el primer motivo de impugnación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial, denunciándose vulneración del principio de presunción de inocencia, que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española.

El motivo parece referirse al homicidio que la sentencia recurrida tipifica en la conducta de ambos recurrentes, perpetrado contra Luis Pablo . En síntesis, el motivo se circunscribe a protestar porque la única prueba consiste en las mutuas acusaciones de los recurrentes: Enrique achaca el hecho a Jesús María y éste a aquél, mientras, de otra parte, se exculpan a sí mismos.

El fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada, enumera las pruebas que sirvieron al juzgador "a quo" para formar su convicción y llegar al fallo condenatorio, y en el fundamento de derecho quinto, razona a tenor de la prueba incriminatoria existente, la autoría de los tres acusados, y por tanto de los dos recurrentes, por lo que, no se basó, como se dice en el motivo, el Tribunal de instancia en las mutuas acusaciones de los recurrentes, ni en las recíprocas exculpaciones, sino en pruebas legalmente obtenidas, valoradas correctamente por el mismo, las que no rebate el recurrente, sino que exclusivamente quieren, rebatir su autoría en base a las mutuas inculpaciones. Por tanto, el motivo debe rechasarse.

El motivo segundo, referido exclusivamente al homicidio del que se condena a Jesús María , por la agresión efectuada contra el coimputado Serafin , se formula con sede procesal en el nº 1º del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, aduciendo inaplicación indebida de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal.

El motivo es improsperable, ya que a tenor de la vía procesal elegida, ha de respetarse el relato fáctico probado, sin que en el mismo, haya algún dato fáctico, que propicie la viabilidad del mismo, que es por tanto, rechazable.

Recurso del MINISTERIO FISCAL

El único motivo del recurso, se formula al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose aplicación indebida en el delito de homicidio, de la agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal, abuso de superioridad o aprovechamiento de lugar, tiempo y auxilio de personas que debiliten la defensa.

El Fundamento octavo, de la sentencia impugnada, reconoce que el Fiscal acusó de abuso de superioridad tanto en el robo como en el homicidio. pero niega la agravante en ambos delitos por el carácter mixto y no solo objetivo de tal agravante.

Los requisitos del abuso se determinan muy claramente en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 noviembre de 1999, que se confirma con posteriores, como la de 13 marzo de 2000. Tales requisitos son:

1. Situación objetiva de superioridad por los medios -medial-, o por el número de personas - personal-. En el presente caso, una víctima, embriagada y derribada, sufre heridas de destornillador y una brutal paliza, propinada por tres agresores, que origina la muerte.

2. Disminución importante de la defensa, sin anularla, pues entonces habría alevosía. Aquí el factum no excluye que la víctima pudiera defenderse mínimamente, pero es obvia la gran dificultad de la hipotética defensa en quien se halla embriagado y asediado por tres agresores.

3. Los autores deben conocer la superioridad que crean y prevalerse de ella. En el presente caso no cabe objetar que los autores reaccionaron de modo instantáneo y ciego que impida la compresión de la prevalencia. El factum no excluye tal comprensión en el robo. En cuanto al homicidio aún es más evidente, pues los agresores persiguieron a la víctima a bordo de sus ciclomotores, cerraron sus salidas de fuga y le derribaron con aquellos vehículos. Los tres han golpeado a dicha víctima y dos han contemplado impasibles como el tercero le apuñalaba cinco veces. No cabe mantener que, eliminado mentalmente la acción conjunta y solidaria de los tres, igual sería el efecto si tan solo hubiera actuado uno.

4. El abuso no debe contenerse en el tipo. Esta falta de inclusión no se pone en duda.

Por tanto, debe estimarse el motivo, en relación exclusivamente respecto al delito de homicidio, al que se refiere el Ministerio Fiscal, únicamente al inicio del desarrollo del motivo propuesto, pues aún cuando en el último párrafo dicho escrito de formalización y en el preámbulo del mismo, se hace alusión también al delito de robo, ha de reputarse que se concretaba al de homicidio, como se ha expuesto, y además en todo caso, porque tal circunstancia de agravación aunque aplicable en principio a toda clase de delitos -sentencia de 5 junio 1995-, es muy difícil que pueda aplicarse en los delitos de robo con violencia en las personas -Sentencia de Tribunal Supremo de 24 enero 1990- y no puede apreciarse en el caso que varios cooperen en el hecho - sentencia de 19 abril 1990-.

III.