Las hipótesis de intervención en conflictos. El diseño en el macro marco y micro marco. La intervención desde los diversos métodos ADR y en particular desde la mediación de conflictos

Uno de los ámbitos claramente definidos en los que el diseño de hipótesis de intervención es aún incipiente es el Jurisdiccional. En tal sentido, creo que podría ser interesante reproducir, al menos en parte¹, el seminario de formación sobre «Mediación Judicial»²,dirigido por el Profesor Johan Galtungyen el que tuve oportunidad de intervenir junto a D. Fernando Montiel, a efectos de visualizar algunos puntos clave en lo que hace al diseño en sentido macro.

Debido a mi trabajo en el libro Tutela Judicial Efectiva y Mediación de Conflictos en España (Conforti, 2016), he tenido lo oportunidad de abrir el seminario fijando los términos del debate en tres niveles de discusión.

Los siguientes cuadros ilustran los términos en que he planteado el mismo.

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Elaboración propia

Algunas de las cuestiones y definiciones previas que han quedado claras son las siguientes:

Conflicto:el conflicto es una relación social de interdependencia entre dos o más actores que, incluso en coaliciones, orientan sus conductas en función del poder del que disponen para no reconocer al otro, no legitimar la pretensión de sus intereses y objetivos, los que, percibidos (o no) como total o parcialmente incompatibles, pueden (o no) ser filtrados en conciencia a través de sus marcos de referencia y de sus emociones.

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Para Galtung, «el conflicto consiste en una incompatibilidad de objetivos».

Tal como ya he dicho, ello se desprende del «triángulo del conflicto», que está integrado por la sumatoria de: «actitud/suposiciones + conducta + contradicción» [attitudes + behavioral + contradictions (ABC)] (Galtung, 2010: 42). Existe una vinculación directa con la idea de la violencia, entendida esta como la evitable ofensa o injuria de las necesidades del ser humano, que se configura en tres niveles representados por el «triángulo de la violencia», conformado por «violencia cultural + violencia directa + violencia estructural».

Mediación: la mediación es un proceso de gestión de conflicto³, más o menos estructurado, en el que interviene un tercero⁴que ayuda a las partes que buscan a través de la coordinación y cooperación satisfacer adecuadamente sus expectativas y necesidades en relación al conflicto del que se trate.

Conflicto Mediable:De la definición de conflicto adoptada surge con claridad que los elementos clave a tener en cuenta para que un conflicto sea susceptible de ser mediado son:
a) Interrelación o interacción entre dos o más personas.
b) Percepción de incompatibilidad total o parcial de objetivos.
c) Legitimación mutua entre las partes, entre estas y el mediador, y finalmente con el proceso de mediación.

Límites legales: Quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley (art. 2Ley 5/2012):

a) La mediación penal.
b) La mediación con las Administraciones públicas.
c) La mediación laboral.
d) La mediación en materia de consumo.

De acuerdo a Johan Galtung, los criterios que rigen la mediación son tres:

El primero de ellos es la «cooperación por beneficio mutuo, en igualdad». Si no existe igualdad, se cae en la trampa de la violencia estructural.

El segundo criterio es la «armonía con empatía», la resonancia emocional: «yo sufro cuando tú sufres, yo estoy feliz si tú estás feliz».

En tercer lugar, el mediador tiene el deber de «proponer un proyecto alter-nativo», siempre en modo subjuntivo, de pregunta, como propuesta, y nunca al inicio de la mediación. Debe presentar una visión nueva y mejorada de la situación, ya sea que se trate de un Estado o de un matrimonio. Por ello, el factor más importante del mediador es la creatividad.

Así las cosas, centrándome en España y entendida la Mediación Intrajudicial, desde Ley de Mediación en Asuntos Civiles y MercantilesLey 5/2012, de 6 de julio, como: la que se desarrolla dentro del ámbito judicial, y se lleva a cabo dentro del proceso, normalmente mediante la derivación que realiza el juez, con o sin suspensión del proceso judicial, dependiendo del tipo de proceso de que se trate.

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En mi opinión, no nos encontramos con un procedimiento alternativo a la vía judicial, sino con un procedimiento claramente complementarioa este, con el que puede acoplarse, complementarse y colaborar al objeto de prestar una óptima tutela judicial efectiva, tal y como ordena el artículo 24 de la Constitución Española.

He definido a la mediación intrajudicial como«Un procedimiento que se desarrolla en un entorno particular y diferenciado, las partes se encuentran en una relación jurídica con el Juez o Tribunal, que es totalmente diferente a cualquier otra, y el procedimiento se realizará bajo condiciones distintas a las de cualquier otro de los entornos, partes y condiciones señaladas para otros ámbitos. En este escenario, aquellas ideas no son más que una falsa dicotomía.» (Conforti, 2016: 181).

Cae por su propio peso que la mediación judicial o intrajudicial puede ser alter-nativa o complementaria, lo que no puede ser es ambas cosas a la vez, porque la alter-natividad⁵y la complementariedad⁶son conceptos que se excluyen entre sí.

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Si la mediación es alternativa al sistema judicial, se podría decir que persigue o tiene por trasfondo social transformar el conflicto y a la persona, rescatándola en su conflicto, permitiéndoles a estas alcanzar soluciones más justas.

Si la mediación es complementaria, persigue, al igual que el proceso judicial, resolver o solucionar el litigio, hacer justicia aunque no sean las soluciones más justas en términos sociales.

Se ha de tener muy presente en todo momento que el particular, cuando presenta una demanda, está ya aceptando las reglas del juego del sistema judicial: se produce la judicialización de la mediación civil. Por tanto, la mediación judicial ha de ser necesariamente complementaria. El particular está poniendo en manos del juez la solución de su conflicto.

En este contexto, sí cabe la sesión informativa obligatoria que va a perseguir el consentimiento informado.

Plantear la mediación preceptiva nos lleva a la tutela judicial efectiva, y en particular a hablar del derecho de acceso a los tribunales desde tres puntos de vista distintos, que habiéndolos desarrollado en mi libro sobre el tema y citado ut supra, aquí me limitaré a enumerarlos a efectos ilustrativos:

a) Acceso a «La Justicia» vs. acceso a «Justicia»: parece importante y necesario reflexionar un momento sobre el concepto de Justicia.

b) «Obligatoriedad» vs. «voluntariedad» de la sesión informativa de mediación. Voluntariedad en todo el proceso de mediación vs. Voluntariedad a partir de la etapa conjunta de mediación.

c) Requisito de procedibilidad.

Fernando Montiel sostuvo, en relación a la obligatoriedad de la sesión informativa, que en el desarrollo de los textos legislativos sobre Mediación en México se cuidó el lenguaje para evitar que fuese agresivo. Se habla así de «invitación» en lugar de «citación», si bien la invitación puede llegar en un papel donde el sello que representa la autoridad se le da un protagonismo mayor del habitual. Añade que en México la mediación judicial es transdisciplinaria, visión compartida por Johan Galtung, que entiende que los abogados deben conocer la mediación y los mediadores deben conocer «algo» de derecho.

Johan Galtung, además de abogar por la transdisciplinariedad, también defiende que la transnacionalidad puede aportar soluciones, aprendiendo de las buenas ideas de otros países. Como por ejemplo, el sistema de la Polinesia conocido como Ho`oponopono y en el que, cuando alguien realiza un acto delictivo, la comunidad se sienta en círculo dirigido por una mujer anciana, quien otorgará la palabra a la víctima y al agresor y que se desarrolla en 5 pasos:

1) Se centra en la vida de las personas, no sólo en los hechos: la mujer pregunta, a la víctima, qué fue lo peor de la agresión, y al agresor, por qué la realizó.

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2) Tras un acto de comisión, hay varios actos de omisión, y se trabajará con el agresor aquellos actos que pudo haber realizado y no hizo: por ejemplo, «qué hubiera hecho tu madre que tú no hiciste».

3) Las personas del círculo levantan las manos y se pide perdón a la comunidad por no haber funcionado bien.

4) La anciana visitará al agresor en el plazo de una semana para comprobar que se han cambiado los actos de omisión por actos buenos de comisión.

5) El agresor pondrá por escrito sus confesiones, hechos, vida interna: ese papel se quema y se distribuyen las cenizas con el viento.

Celebrado el proceso del Ho`oponopono, queda a criterio...