Hipotecas flotantes

AutorFernando Azofra
CargoAbogado
Páginas1179-1242

Page 1179

I Introducción

La reciente Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de largo título, ha venido a introducir importantes modificaciones en nuestro sistema hipotecario, varias de las cuales desde luego golpean alguno de los dogmas, reales o tenidos por tales, de nuestro Derecho. Pese a su corta edad, ya ha cosechado aceradasPage 1180 críticas (cuando no sarcásticas), de algunos colectivos que también han puesto mucho de su parte, durante la tramitación parlamentaria, para que la Ley, finalmente aprobada, no llegase a ser lo que inicialmente pretendía (en particular, en lo que se refiere a la posibilidad de integración extrarregistral de la ejecución hipotecaria y la tasación limitativa del contenido de la inscripción del derecho de hipoteca). Se ha querido, con gran simplificación, presentar la eficiencia del sistema hipotecario español (por mantener tipos de interés medios por debajo de la media comunitaria) como prueba de la calidad (en términos de seguridad) de nuestro sistema registral, en un intento de descalificar las modificaciones propuestas 1.

Es quizá la flamante «hipoteca flotante» la que se ha llevado lo peor 2. Se ha pretendido sembrar algo de sospecha sobre el objetivo de la norma, como si estuviera más encaminada a proteger a los bancos, que a mejorar y agilizar nuestro honorable sistema hipotecario y registral. Y ello aunque, en las declaraciones programáticas al menos, la Ley pretenda «la modernización del régimen de protección mediante la búsqueda de una transparencia más efectiva, que permita a los prestatarios tomar sus decisiones en función del riesgo real de los productos», «la mejora de los instrumentos de financiación» 3, «alcanzar la neutralidad en el tratamiento regulatorio de los diversos tipos de créditos y préstamos hipotecarios ofertados en el mercado» 4, etc.

Otros autores han criticado ciertos resultados de la Ley precisamente por no haberse conseguido que fraguara el objetivo inicial del proyecto remitido por el Gobierno a las Cortes (en adelante, el «Proyecto»): el desenlace de la Ley en lo referente al contenido de la inscripción de la hipoteca y la anhelada y finalmente frustrada posibilidad de integración extrarregistral de la ejecución hipotecaria 5. Hay deficiencias claras, como la regulación de la comisión por amortización anticipada de préstamos y créditos hipotecarios (que la Ley bautiza como «compensación por desistimiento»), el régimen de modificación de préstamos hipotecarios inscritos en perjuicio de titulares registrales posteriores, la modificación de la regulación de la cesión de créditos hipotecarios o las dudas introducidas respecto del gravamen de derechos dePage 1181 crédito que no constituyan valores ni instrumentos financieros 6. Pero la mal llamada «hipoteca flotante» es, creo, un logro evidente en ese objetivo de «facilitar la diversidad de productos ofertados» que señaló la proposición no de ley de 15 de febrero de 2005 para la modificación del marco hipotecario, germen de la Ley 41/2007.

II Antecedentes

Desactivada la verdadera reforma radical del sistema hipotecario que proponía el Proyecto, que era la relativa al alcance de la inscripción de la hipoteca y la integración extrarregistral en su ejecución, la más relevante de las aportaciones de la Ley 41/2007 ha sido la hipoteca flotante. El Forum Group y los analistas financieros venían denunciando «la rigidez que deriva de algunas interpretaciones arcaicas y ultraconservadoras del principio de accesoriedad de la hipoteca que hace extraordinariamente difícil la innovación y creación de nuevos productos» 7. También en el seno de la Unión Europea se había venido señalando al aumento de la gama de los productos hipotecarios como «factor esencial para obtener la mayoría de los beneficios que cabe esperar de la integración de los mercados hipotecarios». Se ha destacado que el aumento de la gama de productos produciría un crecimiento del 10 por 100 del mercado (por la entrada de prestatarios que actualmente no tienen acomodo en el mercado y por la mejora de la adecuación de los productos para un cuarto de los prestatarios existentes), así como beneficios anuales de entre el 0,15 y el 0,30 por 100 de los saldos totales del crédito hipotecario de vivienda (es decir, entre el 0,0 y el 0,12 por 100 del PIB de la Unión Europea de 2003) 8.

Se supera en un artículo (el nuevo 153 bis de la Ley Hipotecaria) y en escasos seis párrafos, toneladas de páginas escritas en artículos, recursos, resoluciones de la DGRN y alguna sentencia sobre la aplicación de los principios de accesoriedad, especialidad y publicidad al ámbito de la hipoteca global. No ha sido preciso modificar nada más. Y nuestro apreciado sistema hipotecario sigue en pie, sin desmoronarse como castillo de naipes, como vaticinaban algunos guardianes de la ortodoxia registral.

Page 1182

Si va a pasar a ser la flotante la garantía hipotecaria de referencia en la práctica bancaria o no, lo dirá el tiempo. Aventuro que sí, porque la admisión de la hipoteca flotante ha sido la consecuencia ineludible de la presión de la práctica mercantil, del signo de los tiempos. Aunque la discusión sobre la admisión o no de la hipoteca flotante está patente desde el primer tercio del pasado siglo (con algunas resoluciones de la DGRN y sentencias del TS al respecto, como más adelante apuntaré), ha sido a partir de los años ochenta cuando ha pasado a desatar encendidas discusiones al no conformarse el crédito profesional con la (entendida) imposibilidad de utilizar un inmueble como garantía de una panoplia de relaciones jurídicas existentes entre un deudor y un banco, más o menos determinadas, y tener que suplirlo con una antieconómica secuencia de constituciones y cancelaciones de hipotecas separadas.

Con amparo en el nuevo artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, es posible gravar un bien en garantía de obligaciones distintas, sean presentes o futuras, aunque carezcan de nexo causal entre ellas, sin que el hipotecante deba individualizar la parte de la responsabilidad hipotecaria total que garantiza cada obligación. Vencida alguna o algunas de las obligaciones garantizadas, podrá el acreedor, a su entera discreción, realizar el bien para satisfacción de todas, alguna o algunas de las obligaciones garantizadas vencidas, o de sólo una parte de ella(s), extinguiéndose en principio la hipoteca tras la ejecución (aunque alguna o algunas de las obligaciones garantizadas aún no hayan vencido). El elemento esencial de la hipoteca flotante es, así, la «indiferenciabilidad» de la responsabilidad hipotecaria entre los créditos garantizados, que permite al acreedor dirigirse contra el bien, hasta el límite de la responsabilidad hipotecaria atribuida en conjunto, ante el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones garantizadas.

Podemos usar, para definir esta novedosa figura, las palabras de Roca Sastre 9: una hipoteca «que se constituye por una cantidad máxima en garantía de créditos indeterminados en su existencia o cuantía, que sólo se indican en sus líneas fundamentales y cuya determinación se efectúa por medios extrahipotecarios».

La génesis legislativa de esta figura, en pocas palabras, es la siguiente:

  1. Aparece, casi con la misma redacción final, en el anteproyecto de octubre de 2006 de la Ley 41/2007 (el «Anteproyecto»), si bien no se excluía la necesidad de «pacto novatorio» entre las distintas obligaciones garantizadas, ni se admitía la hipoteca flotante en favor de administraciones públicas.

    Page 1183

  2. Se recoge en el artículo 10.4 del Proyecto, ya excluyendo expresamente la necesidad de pacto novatorio.

  3. Se elimina en el trámite en el Congreso, fruto del acuerdo entre el Grupo Parlamentario Socialista y el Grupo Parlamentario Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds; y,

  4. Se recupera el trámite en el Senado, mediante la enmienda núm. 85 del Grupo Socialista (de contenido análogo a las enmiendas núm. 58 del Grupo Parlamentario Popular y núms. 93 y 96 del Grupo Parlamentario Catalán), añadiéndose la posibilidad de garantizar mediante esta hipoteca créditos tributarios y de seguridad social en favor de las administraciones públicas.

    Antes de examinar con detenimiento el nuevo artículo 153 bis, merece la pena tratar de hacer una clasificación de los distintos tipos de garantías que han sido o pueden ser identificadas como hipoteca flotante:

  5. Hipoteca general, hipoteca flotante general, hipoteca omnibus. Se trata de una carga que gravita sobre todos los bienes inmuebles de un deudor, no sólo los presentes al tiempo de la constitución, sino incluso los futuros, en garantía de una o más obligaciones, ya presentes, ya futuras. Es la hipoteca a la que declara la guerra el proyecto de Código Civil de García Goyena de 1851 10, la Ley de Bases del Código Civil de 1858 y la primera Ley Hipotecaria de 1861. Aunque, visto desde la perspectiva de hoy, alguno podría pensar que se trata de una figura perfectamente feudal, debe destacarse que el Reino Unido, Estados Unidos y Alemania (cuyos sistemas financieros no son precisamente los más atrasados del mundo) tienen instituciones jurídicas que permiten el establecimiento de cargas hipotecarias o preferencias inmobiliarias en garantía de una pluralidad de relaciones jurídicas, determinadas o indeterminadas, incluso sobre bienes futuros del deudor.

  6. Hipoteca de propietario. Hipoteca que gravita sobre un bien, en garantía de varias obligaciones del propietario (o un tercero), sin...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR