La protección a los deudores hipotecarios. Soluciones e interrogantes en la Ley israelí
| Autor | Pablo Lerner |
| Cargo | Abogado (Universidad de Buenos Aires) Doctor en Derecho (Universidad de Jerusalén) Profesor en el Academic Center of Law and Business (Ramat Gan, Israel) |
| Páginas | 4041-4072 |
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El1 Derecho Hipotecario y más precisamente la protección del deudor han dejado de ser una cuestión técnica para pasar a ser un motivo central en el derecho del consumidor y en el análisis de los derechos sociales, tema que interesa en todas partes del mundo. De ahí la importancia del enfoque comparativo. Desde ya que, como en otros temas, la comparación en cuestiones hipotecarias no puede obviar las diferencias económicas entre los distintos países y las condiciones en las que trabaja el sistema financiero. De ahí que no planteo que haya que adoptar la soluciones de Israel. Pero sí es interesante tener en cuenta ciertos puntos que no están en otros sistemas y que han sido adoptados por el derecho israelí.
Cuando hablamos de mercado hipotecario, habitualmente pensamos en tér-minos de créditos, intereses y condiciones de evolución. Sin embargo, no menos importante es también entender cuál es el marco de protección que el deudor hipotecario tiene en el caso que el crédito no sea reembolsado y el deudor pueda perder la vivienda.
Como nota previa, me parece importante señalar que este trabajo se centra en la protección del deudor hipotecario para el caso de incumplimiento del contrato. No trato aquí una cuestión cercana: la situación de quien ha comprado una vivienda —generalmente en construcción— cuyo vendedor no cumple con el contrato sin haber garantizado suficientemente los derechos del comprador. Este tema tiene aristas muy interesantes en el Derecho israelí2, pero no está ligado a los temas que trataré en este trabajo.
Este artículo se concentra en los derechos del acreedor hipotecario, que está bajo un régimen distinto del deudor común. Así y todo, es necesario encuadrar el tema dentro del contexto más general de protección de la vivienda en caso de no pago de deudas no hipotecarias, y por ello dedico una parte del artículo a explicar qué defensas tienen tales deudores en caso de ejecución o de quiebra. Comienzo el artículo con una referencia al significado del crédito hipotecario. La sección II trata en general sobre los bienes inembargables en el Derecho israelí.
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A continuación me centraré en el tema de la ejecución hipotecaria. Al referirme a la protección de los deudores reseñaré tres disposiciones centrales en la materia: la Ley de Garantías, que acuerda protección a los garantes de hipotecas; el artículo 81(b) de la Ley de Ejecuciones, que establece una serie de recaudos contra una apertura intempestiva del proceso de ejecución; y la tercera es el artículo 38(c) de la Ley de Ejecuciones, que concede defensas al deudor hipotecario para el caso de no pago de la hipoteca. Divido esa sección en dos partes: la jurisprudencia anterior a la reforma de la Ley de Ejecuciones3 y el análisis de la reforma que establece un particular marco de acomodación alternativo para el deudor hipotecario.
El trabajo finaliza con ciertas consideraciones sobre la probable influencia de esta normativa en el mercado hipotecario.
Es superfluo señalar la importancia de la vivienda para la persona y para la familia desde el punto de vista social, económico e incluso psicológico4.
En una sociedad como la israelí, en la que gran parte de la gente aspira a su vivienda propia, la hipoteca se destaca como un camino casi obligatorio. La cuestión está ligada a tendencias del mercado: cuanto mayor es el acceso al crédito hipotecario, desde ya que existen mayores probabilidades de que mayor cantidad de deudores no paguen. En mercados en los que el crédito hipotecario es más selectivo (por ejemplo, sólo para clientes de altos recursos), desde ya que los riesgos son menores. Pero podemos entrar en un círculo vicioso: si es tan difícil obtener un crédito hipotecario, ¿cómo se financia la vivienda?
Alquilar es ciertamente una opción, pero los alquileres caros y la incomodidad inherente a no ser propietario (incluido el hecho de que es necesario de tanto en tanto cambiar de vivienda) no la hacen una opción particularmente atractiva, sobre todo para una familia. El sistema de vivienda pública, subsidiada por el Estado, es bastante precario y sólo alcanza a quienes están en serias dificultades económicas o de salud, y no es viable para la mayoría de la población, desde ya no para el segmento social que podríamos definir como «clase media». Entonces, entrar en el pago de una hipoteca aparece como un camino razonable para tener un techo. Pero no siempre la transacción termina exitosamente.
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El crédito hipotecario tiene características particulares: se trata de un crédito a muy largo plazo, entre dos partes totalmente desiguales (el banco5 y el deudor hipotecario). Desde el punto de vista contractual, hay una diferencia no sólo en el poderío económico de ambos, sino en su posibilidad tanto de absorber riesgos como de tener información sobre las condiciones del mercado y sobre los cambios que pueden acontecer.
Estudios realizados demuestran que muchos de los deudores son demasiado optimistas y asumen riesgos por encima de sus posibilidades6. Aun aquellos que son cuidadosos y miden los riesgos, ciertamente no pueden preveer cómo evolucionará la situación en diez o quince años, cuando todavía estén debiendo la hipoteca. Cambios en el mercado, crisis económicas profundas o cuestiones personales no previstas (despido, enfermedad, desencuentros matrimoniales que conducen al divorcio) pueden poner en serio peligro la capacidad de un deudor de seguir pagando la hipoteca y llevar a la venta forzada del inmueble. Así, el crédito hipotecario puede desembocar en un problema para quienes, no pudiendo pagar la hipoteca, pierden sus ahorros y también la vivienda.
Antes de referirme específicamente al tema de la ejecución hipotecaria, haré algunas acotaciones con respecto a la cuestión de la inembargabilidad de los bienes del deudor.
A mero título informativo para aquellos que no conocen el sistema de ejecución en Israel, señalaré algunos de sus principios.
En el Derecho israelí existen dos mecanismos centrales de ejecución de obligaciones: la Ley de Ejecuciones7 y la Ordenanza de quiebras8. Las ejecuciones son realizadas por las Oficinas de Ejecución que funcionan anexas a los
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tribunales de primera instancia. Los procesos de quiebras se sustancian en los tribunales de distrito9. La oficina de ejecución se ocupa de ejecutar sentencias (de distintos tribunales y de distintas instancias), títulos de créditos (letras de cambio y cheques), promesas de pago por escrito (hasta una suma determinada)10 y prendas e hipotecas.
En cuestiones de ejecución (a diferencia de los procesos de quiebra) no hay cuestiones de competencia territorial y el legajo de ejecución puede ser abierto en cualquier oficina, sin relación con la competencia territorial que rigió al juicio11.
Al frente de la oficina de ejecución se encuentra el oficial de ejecución12, quien a pesar de ejercer funciones judiciales no tiene nombramiento formal de juez13.
En el caso de una prenda (sobre muebles) o una hipoteca (sobre inmuebles), si el deudor no cumple los términos del contrato (generalmente incumplimiento de pago), basta con presentar una solicitud de ejecución; el acreedor no necesita presentar una demanda y obtener una sentencia, sino que puede iniciar la ejecución directamente en cualquier oficina de ejecución14. Para ello es necesario que la hipoteca (o la prenda) haya sido registrada en el correspondiente Registro de la Propiedad15. Generalmente el oficial de ejecución nombrará al abogado del acreedor para que se ocupe de la ejecución del bien y él se desempeñará como liquidador del mismo16. En el proceso de ejecución de hipotecas o prendas el deudor no puede ofrecer otra defensa que la de pago (que de todos modos es una defensa bastante amplia, pues incluye en los hechos los diversos casos de cumplimiento de la obligación)17. Si el deudor tiene otras defensas substanciales (por ejemplo, si sostiene que hubo fraude por parte del acreedor), éstas deben ser presentadas en un proceso especial ante los tribunales competentes y no ante el oficial de ejecución.
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En el caso de que la venta del bien hipotecado sea llevada a cabo durante una quiebra, la misma será realizada separadamente de los bienes restantes y, tal como sucede en distintos sistemas jurídicos, el acreedor hipotecario cobrará independientemente de los acreedores quirografarios y sin competir con ellos, en el reparto de la masa de bienes del deudor18.
En19 líneas generales, todos los sistemas jurídicos reconocen una cierta lista de bienes que están excluidos de la ejecución20. ya en la misma Biblia encontramos claras referencias a la necesidad de un cierto grado de protección al deudor21.
En épocas más modernas, cuando la ejecución pasó de la ejecución personal (prisión)22 a la ejecución real (ejecución de bienes), se planteó el límite de esta ejecución asumiendo que el deudor debe en todo caso retener un cierto número de bienes indispensables23.
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A partir del siglo xIx y...
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